diciembre 2021

Jueces, derechos y democracia

Mónica Zárate Apak

Introducción

Este trabajo versará sobre la importancia del papel que juegan los jueces constitucionales en la defensa de la democracia y de los derechos humanos y sobre la labor que realizan al interpretar la norma de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales. Sobre todo, porque su actividad involucra el control judicial constitucional que debe ser acorde con el contexto social e histórico. Ya que el derecho es dinámico y tiene un componente evolutivo.

En este documento académico se utilizó el método deductivo, analítico y sintético, a través de la técnica de recuperación documental. Desarrollándose para su estudio de los siguientes apartados: Los jueces constitucionales, los derechos y su interpretación constitucional, Derecho y Democracia y por último conclusiones.

En la primera parte se hablará sobre la labor de los jueces constitucionales en el sistema jurídico mexicano, en el segundo aparatado hago referencia a la interpretación conforme y destaco al método evolutivo como baluarte en la defensa de los derechos humanos en la actualidad, en el tercer punto destaco la importancia de la división de poderes y al tribunal constitucional como equilibrios, contrapesos y límites al poder gubernamental en las democracias actuales. En las conclusiones se menciona que en todo estado democrático constitucional deben estar garantizados los derechos fundamentales y las libertades de los gobernados y que los sistemas de justicia juegan un papel fundamental para hacer realidad esta premisa por eso resulta tan importante la división de poderes.

Los Jueces Constitucionales

César Astudillo señala que los jueces constitucionales en México, son los funcionarios judiciales que interpretan y aplican la constitución con carácter vinculante. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, debido primero, a la reforma del 94 y después del 2021 quedó como la interprete última y máxima garante de la Constitución Mexicana.

Es importante destacar que con la reforma del 94 se introdujeron las acciones de inconstitucionalidad en el artículo 105 de la Constitución y en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II, además se fortalecieron las Controversias Constitucionales que ya existían en el ordenamiento Constitucional, así mismo se redefinió la composición de la Corte de 21 a 11 Ministros y se modificaron algunos requisitos para ser Ministro.

Al darle a la Corte una competencia exclusiva en materia de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales se empezó a operar un control de tipo concentrado en el sistema de Justicia lo que condujo a que los Ministros de la Corte actuarán como jueces Constitucionales , esto no quiere decir que antes no aplicaran la Constitución en la defensa de los derechos fundamentales, porque de hecho si lo hacían, al conocer del Amparo Directo en Revisión, cuando ejercían su facultad de atracción, sin embargo ahora, debido a la reforma de 2021, ya no será procedente la revisión ante la SCJN a menos que involucre un tema de constitucionalidad. Con el objeto de evitar que el Máximo Tribunal siga conociendo de una gran cantidad de juicios que tenían que ver con la legalidad de las leyes de los estados y con el trámite de recursos en revisión que en algunas ocasiones tenían como objetivo la dilación de los juicios.

Anteriormente el control constitucional judicial, debido a la influencia del modelo americano del cual dependemos mucho y al establecimiento del juicio de amparo durante el siglo XIX, trajo como consecuencia un sistema de justicia constitucional en donde la aplicación de la constitución al caso concreto solo se reconocía como una facultad de los jueces federales en el amparo, otorgándole también la misma al juzgador de declarar la irregularidad constitucional de un acto de autoridad o de inaplicar una norma contraria a la Constitución en un caso concreto. Lo que originó un control constitucional con matices de difuso colocando a los jueces de amparo como constitucionales.

La reforma de 1994 al concentrar en un solo órgano el conocimiento y resolución de las acciones y controversias constitucionales, adoptó un control concentrado depositado en el Máximo Tribunal, bajo un modelo híbrido con elementos del modelo constitucional americano y europeo. Posteriormente la reforma de 1996 incorporó a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación como como un tribunal constitucional especializado en materia electoral con excepción del control abstracto de constitucionalidad de las leyes electorales que es competencia del Máximo Tribunal.

La labor que realiza el juez constitucional es sumamente importante, porque como señala el Dr Luis Felipe Nava Gomar está obligado a realizar interpretación conforme, especialmente cuando se trate de normas relativas a derechos humanos, ya que debe favorecer en todo momento a las personas la protección más amplia de acuerdo al principio pro persona como lo mandata el artículo primero constitucional en su segundo párrafo, por lo que al desentrañar el sentido de la norma debe hacerlo armónicamente con la constitución, los tratados internacionales, de acuerdo a la jurisprudencia de la SCJN y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en relación con una interpretación evolutiva que se ajuste a las nuevas realidades sociales que el legislador constituyente no previó. Lo cual supone la creación de nuevos derechos, la ampliación del contenido de estos o el incremento del ámbito de su tutela por medio de la jurisprudencia constitucional.

El juez constitucional es un guardián de la democracia por lo que al aplicar la ley e impartir justicia debe ponderar por aplicar estándares normativos que tiendan a lograr una sociedad más justa y equitativa que recabe las demandas sociales que se traduzcan en criterios de justicia social que incorporen a todos, pero primordialmente a los grupos más vulnerables, y desfavorecidos.

Los derechos y su interpretación constitucional

Como bien refiere el Doctor Nava, el juzgador cuando se encuentre ante leyes que traten de manera desigual a las personas y que afecten negativamente a grupos que históricamente han sido discriminados con base en las categorías sospechosas, previstas en el artículo 1º. Constitucional en su último párrafo, partirán de una presunción de constitucionalidad muy endeble que requerirá de una justificación más robusta, solo entonces podrán superar el test de escrutinio estricto al que serán sometidas por el juzgador al examinarse su constitucionalidad.

Raúl Canosa señala que toda disposición normativa válida aspira a ser eficaz y la eficacia es la conexión entre el enunciado normativo y la realidad; los ordenamientos jurídicos deben ser dinámicos contener un elemento evolutivo de peso, para evitar la esclerosis, ya que las personas se mueven en el ámbito de la realidad y acomodan sus acciones a lo previsto en la norma.

El elemento evolutivo es lo que permite a las disposiciones normativas afrontar los cambios de vida sin sufrir modificaciones en su texto, pero manteniendo su eficacia, este elemento se incorpora en el proceso de interpretación y aplicación de la norma al caso concreto para evitar que el enunciado normativo se aleje de la realidad y sea posible una correcta interpretación.

La interpretación evolutiva solo será posible cuando permita derivar de ella varios sentidos posibles, que le permitan a la norma seguir siendo eficaz y acorde con la realidad social por lo que en este proceso juega un papel muy importante la ponderación y la autonomía del intérprete.

Gracias a la interpretación evolutiva se han podido tutelar los derechos de grupos vulnerables como son la personas discapacitadas, cuando se les han aplicado preceptos normativos como los artículos 23 y 450 del código civil de la hoy ciudad de México, sustentados en categorías sospechosas, previstas en el artículo 1° constitucional en el último párrafo, que han sido declarados inconstitucionales, al no admitir una interpretación conforme, cuando al aplicarles la norma se les declaró en estado de interdicción, violándoseles el derecho a la igualdad y no discriminación, basándose en una categoría sospechosa, como lo es la discapacidad, lo que trajo consigo que se les restringiera de manera desproporcionada de su derecho a la capacidad jurídica, lo cual representa una injerencia contraria con la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad. Al respecto es aplicable el siguiente criterio jurisprudencial:

Personas con discapacidad. Los artículos 23 y 450 del Código Civil para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, realizan una distinción basada en una categoría sospechosa (discapacidad) y, por ende, violan los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación.

Si bien en el amparo en revisión 159/2013 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que el estado de interdicción admitía una interpretación conforme, de una nueva reflexión en clave evolutiva de los derechos humanos y con la finalidad de hacer operativa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esta Sala considera que los artículos 23 y 450 del Código Civil para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, son inconstitucionales y no admiten interpretación conforme al violar el derecho a la igualdad y a la no discriminación, ya que realizan una distinción basada en una categoría sospechosa como es la discapacidad. En este sentido, el estado de interdicción parte de una premisa de sustitución de voluntad, paternalista y asistencialista que no reconoce derechos humanos, pues en lugar de buscar que la propia persona con discapacidad adopte sus decisiones, se designa a un tutor para que tome sus decisiones legales. Además, la figura de interdicción se centra en la emisión de un dictamen emitido por un médico alienista que declara sobre las deficiencias de la persona y que justifican la privación de su capacidad jurídica, claramente el juicio de interdicción se centra en la deficiencia, sin considerar las barreras del entorno. Por tanto, de la lectura de los preceptos citados es posible inferir que una vez que está materialmente probada la discapacidad de la persona, esto es, diagnosticada su deficiencia, entonces puede ser declarada en estado de interdicción, lo cual, para efectos del artículo 23 del código aludido, implica que la persona es incapaz y su capacidad de ejercicio debe restringirse. A juicio de este Máximo Tribunal, el estado de interdicción es una restricción desproporcionada al derecho a la capacidad jurídica y representa una injerencia indebida que no es armonizable con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ya que la supresión de la capacidad jurídica supone una sustitución completa de la voluntad de la persona con discapacidad, pues el propio artículo menciona, sin ambigüedad o vaguedad alguna, que las personas incapaces sólo podrán ejercer sus derechos mediante sus representantes. De este modo, el estado de interdicción representa el más claro ejemplo del modelo de sustitución de la voluntad, y al tomar en cuenta las características y condiciones individuales de la persona, niega como premisa general que todas las personas tienen derecho a la capacidad jurídica.

El orden jurídico debe ajustarse también a la realidad cambiante, pero no siempre es así y el caso más común ha sido las inercias que han existido a legislar en todo el país el matrimonio igualitario en los códigos civiles. No se ha podido transitar a concretar la reforma constitucional, en parte por la rigidez que protege a la constitución de sus modificaciones, aunque en ocasiones esto no es así, la reformas en materia energética y educativa se aprobaron al vapor hace unos meses.

El Derecho como señala Garzón Valdés en Ricardo Guastini es vigente no solo en razón de una norma preexistente a su competencia, como lo puede ser la constitución, sino en razón a su principio de efectividad. La soberanía de los estados no los hace independientes del Derecho Internacional, lo cual implica compromisos y responsabilidades jurídicas en el ámbito internacional que deben cumplir y en el plano estatal limitaciones jurídicas en su actuación. Ya que deben respetar los tratados Internacionales de los cuales son parte, para evitar sanciones en el ámbito internacional. Especialmente cuando estos sean materia de derechos humanos.

Sin embargo, hoy en día el Congreso de la Unión y los Congresos Locales siguen siendo renuentes a legislar en temas como el matrimonio igualitario y el aborto.

Derecho y democracia

Independientemente de la labor que realiza el juez constitucional, como señala, Ernesto Garzón Valdés al mencionar a Edmund Burke, los representantes legislativos no solo deben adoptar resoluciones legislativas que sean técnicamente idóneas, también deben ser éticamente correctas, lo que supone que involucren verdades ético-políticas y de criterios. De lo que se deduce que no solamente deben de legislar para el grupo en el poder, sino para el beneficio y protección de los derechos fundamentales de todos los gobernados.

Al respecto Garzón Valdez al citar a Burke señala que el gobierno no es un asunto de la voluntad, sino de la razón y de la sabiduría y el parlamento es el foro donde, a través de la deliberación racional, de la discusión pública se debe de llegar a la verdad que debe coincidir con el interés nacional, cuando el mismo se satisface es en provecho de todos. Es por esta razón que las decisiones de los grupos mayoritarios tienen como límite el no transgredir los derechos de las minorías porque cuando los vulneran se originan gobiernos autoritarios dando lugar a graves violaciones de derechos humanos.

Como acertadamente señala Manuel Aragón, que la libertad y por supuesto, los derechos de los ciudadanos solo pueden garantizarse por los diferentes instrumentos de control, si el poder se encuentra limitado, es por ello que el Estado Constitucional está fundado en la división de poderes y en la democracia representativa.

Puntualmente Manuel Aragón comenta que la limitación material del poder, son los derechos fundamentales que aparecen desde el nacimiento del mismo Estado Constitucional, como el núcleo del concepto de Constitución. La distinción entre poder constituyente y poder constituido, la representación política, las limitaciones temporal y funcional del poder son características del Estado Constitucional, pero la más definitoria es la atribución al pueblo de la soberanía y solo un pueblo libre puede garantizar dicha soberanía, asegurando los derechos fundamentales como límite frente al poder de los gobernantes y frente a la capacidad normativa del legislador.

Es enfático Manuel Aragón al señalar que si no hay distribución de poderes no hay limitación al mismo y que es ineficaz una división de poderes con arreglo a criterios formales y no materiales, se dice que la división más básica es la que distingue al poder Constituyente del Poder Constituido y que el poder Constituido no puede hacer lo mismo que el Constituyente. De este último emana la Constitución y puede cambiarla, mientras que el Constituido es un poder materialmente limitado que se traduce en órganos a los que se le asignan ámbitos de actuación y competencia como son los de legislar, gobernar y juzgar.

En México estamos viendo cada vez más una concentración del poder en manos del ejecutivo que se distancia momento a momento del Estado constitucional, con una evidente intromisión en el legislativo, que amenaza constantemente la autonomía de los órganos constitucionales autónomos, ante el manejo discrecional del presupuesto por el Congreso, con un poder judicial que lucha incansablemente por no ser acotado ni ver mermada su independencia judicial que ponen en riesgo su imparcialidad, ante una lluvia de reformas constitucionales aprobadas al vapor, que ponen en duda, si la forma en que se modifica la constitución actualmente es la idónea, ya que dista mucho de proteger verdaderamente a la democracia.

A toda costa se debe evitar que se judicialice la política por el activismo judicial, o se politice la justicia, ya que es muy grave para el Estado de Derecho. Por eso es tan importante que se perfeccione el método de seleccionar a los Ministros de la Suprema Corte de justicia de la Nación, a los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y a los integrantes de los Órganos Constitucionales Autónomos para blindar a nuestra democracia tan endeble.

En los Estados Constitucionales de Derecho dice Manuel Aragón todos los actos del poder deben estar sujetos a las normas y principalmente a la Constitución, lo que conlleva a un sometimiento al control que ejercen los órganos judiciales independientes, por eso el Estado de Derecho es también Estado Jurisdiccional de Derecho. Por lo tanto, el Ejecutivo no puede estar exento del control judicial. Los actos gubernamentales necesitan control judicial por parte de los jueces e incluso determinados actos y normas del gobierno deben ser sometidos al Tribunal Constitucional. La división de poderes conlleva al control recíproco y equilibrio entre los mismos para lograr un verdadero Estado Constitucional. Es decir, en un verdadero Estado Constitucional se limita el poder por el Derecho pero se garantiza la libertad bajo la máxima observancia derechos fundamentales de los ciudadanos.

El constitucionalismo dice Aragón conduce a una cultura política democrática, es decir, a un modo de hacer política, que obliga a los hombres públicos a aceptar las reglas del juego, a conducir las contiendas políticas por los cauces de la constitución. Difícilmente podrá haber un Estado constitucional sin una constitucionalización de la política y de la política profesional.

Desgraciadamente sigue habiendo en América una tendencia muy fuerte al caudillismo, por otra parte, como bien señala Manuel Aragón también en la Unión Europea se está presidencializando el régimen parlamentario al pasarse del parlamentarismo de primer ministro a lo que puede llamarse como parlamentarismo presidencial, debido a las prácticas políticas, como la excesiva burocratización de los partidos, el aumento del personalismo en la política, el papel que juegan los medios masivos de comunicación, el tipo de propaganda electoral y el acrecentamiento en las funciones del poder público que traen aparejada el fortalecimiento del poder ejecutivo.

No más imitadores de Chávez, Berlusconi ni de Trump, en cambio si más de la ex cancilller, Ángela Merkel, por eso es necesario fortalecer las democracias en el mundo.

Conclusiones

En toda democracia constitucional la premisa fundamental reside en la división de poderes, lo que implica que esté garantizada la independencia del poder judicial ya que los jueces son fundamentales para fijar los límites a la actuación gubernamental. Por eso resulta trascendental la forma en que se designa a los integrantes de la Corte y de la Sala Superior del Tribunal Electoral del poder Judicial de la Federación, ya que los mismos no deben estar sometidos al Ejecutivo, todo lo contrario, deben tener autonomía en la toma de sus decisiones, para poder actuar con imparcialidad, en virtud de que realizan labores de un tribunal constitucional al interpretar la constitución de manera conforme y evolutiva en defensa de los derechos humanos y salvaguarda de la constitución y democracia.

El constitucionalismo debe traer como consecuencia la práctica de una cultura política democrática en donde la pluralidad y los derechos de las minorías deban estar representados y garantizados y en donde todos los actos de gobierno deben estar sometidos a la constitución.

El poder ejecutivo no puede estar exento de estar regulado por el poder judicial, ya que el sistema jurídico (Mexicano) es el encargado de acotar el poder y solo en los Estados Constitucionales se garantiza la libertad y los derechos fundamentales de los gobernados, a través de los mecanismos de control constitucional.

La actuación de los órganos de gobierno debe estar regulada por las normas pero principalmente por la constitución. Las actuaciones gubernamentales deben estar sometidas a la razón y no a la voluntad y las decisiones de los representantes legislativos deben coincidir con el interés nacional, porque somos parte de una democracia representativa.

Concluiría que en nuestro país las decisiones mayoritarias del grupo en el poder no deben imponerse a toda costa en detrimento de los derechos fundamentales de muchas minorías y sectores.

Bibliografía

Astudillo, César. El estatuto de los jueces Constitucionales en México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ciudad de México, 2012, p. 489
Ibidem supra nota 1: pp. 488-492
Nava, Luis. Texto inédito.
Ibidem, supra nota 3
Canosa, Raúl. Interpretación evolutiva de los Derechos Humanos. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. P. 56
Ibidem supra nota 5, p. 61
Tesis 1ª. XLI/2019 Décima Época. Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo II, mayo de 2019, p. 1264, aislada, constitucional. IUS: 2019963
Garzón, Ernesto. Sobre la Soberanía. Un comentario. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30 (2007). Pp. 117-121.
Garzón, Ernesto. Representación y democracia. Revista DOXA-6. 1989. Pg. 143
Ibidem supra cita 4. P. 144
Aragón, Manuel. Estudios de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. P. 181
Ídem
Aragón, Manuel. Sistema parlamentario, sistema presidencialista y dinámica entre los poderes del Estado. Análisis Comparado. pp. 623-704
Ibidem, supra cita 6 p.628
Ibidem, supra cita 7, p. 187
Ibidem, supra cita 6 p.628

Discos para una navidad diferente (III)

Ismael Ortiz Romero Cuevas

¡Mañana es Noche Buena! Deseo que todos ustedes, queridos lectores vayan a celebrar este día lo más cercanos que se pueda (y como las circunstancias lo permitan) a la familia y sintiendo el cariño que tanto necesitamos en este tiempo tan complicado. También celebrando la vida de quienes ya no están y que tanta falta nos seguirán haciendo siempre.

Sin más, vamos a las sugerencias musicales de este jueves para pasar una festividad de lo mejor:

1.- “Damon Days” (2005)

Artista: Gorillaz

Productores: Gorillaz; Danger Mouse; Jason Cox y James Dring

Discográfica: Parlophone Records / EMI

Este disco es una obra maestra del rock alternativo, no hay más calificativo. Y es que lo que Damon Albarn y Jamie Hewlett lograron con el segundo álbum de la banda de dibujos animados fue algo grandioso en todo sentido. La crítica se volcó en elogios hacia este material el año de su publicación, calificándolo de un triunfo absoluto por publicaciones especializadas y prestigiadas en materia musical como la revista “Rolling Stone”, BBC Music y Allmusic por mencionar algunas. Los cortes de “Damon Days” también lograron gran aceptación en el mundo entero y se colocaron en los primeros sitios de popularidad en gran todo el planeta y “Feel Good Inc”, el primer sencillo promocional, en el corte más exitoso de la carrera de “Gorillaz” hasta la fecha, consiguiendo además ventas millonarias. “Damon Days” obtuvo cinco nominaciones al Grammy de las cuales se incluía la de “Grabación del año” y “Disco del año”, los mas importantes galardones, sin embargo, solo obtuvieron la estatuilla a Mejor Colaboración en Coro por el tema “Dirty Harry”. Este disco de la banda virtual británica, contó también con colaboraciones de enormes estrellas de la música y el cine: Neneh Cherry; De La Soul;, Martina Topley-Bird; Roots Manuva; MF DOOM; Ike Turner; Bootie Brown de “The Pharcyde”; Shaun Ryder; Dennis Hopper; London Community Gospel Choir y Children’s Choir Of San Fernández. De verdad, es toda una obra maestra.

2.- “The Emancipation Of Mimi” (2005)

Artista: Mariah Carey

Productores: Mariah Carey; Jermaine Dupri; Manuel Seal; Bryan Michael Cox; LRoc; Jim Wright; “The Neptunes”; Kanye West; James Poyser; Legendary Traxster; Scram Jones y Young Genius

Discográfica: Island Def Jam Records / Universal Music

Para no perder la costumbre de escuchar a Mariah Carey en navidad vamos a hacerlo, pero con uno de los mejores discos de su carrera y con el que tuvo el ‘revival’ más impresionante del que se tenga memoria en la industria musical. “The Emancipation Of Mimi” fue un éxito rotundo y total en todo sentido, pues Mariah venía de una racha de bajas ventas y éxitos moderados y fue justamente este material el que la colocó de nuevo en los cuernos de la luna en varios sentidos: el disco alcanzó ventas de más de 15 millones de copias a nivel mundial y de las cuales, seis millones, fueron tan solo en los Estados Unidos, obtuvo su décimo sexto “Número uno” en la lista de Billboard al permanecer nada menos que catorce semanas consecutivas en el primer lugar con el tema “We Belong Together” y colocando sus cinco ‘singles’ más en el ‘top ten’ de la prestigiada lista; obtuvo diez nominaciones al Grammy (ocho en 2006 y dos en 2007) que incluyeron “Grabación del año” y “Disco del año” de las cuales obtuvo solo tres, pero obtuvo dos de los más apreciados: “Mejor álbum de R&B contemporáneo” y “Mejor interpretación R&B” por “We Belong Together”. En 2006, el éxito del álbum a nivel mundial y las ventas que ya superaban en ese entonces los 10 millones de unidades, hizo que la disquera lanzara “The Emancipation Of Mimi: Ultra Platinum Edition”, el cual contenía el que fue su décimo séptimo número uno en la lista de Billboard: “Don’t Forget About Us” y que alcanzó la cima por tres semanas consecutivas en 2006. Reconocido como uno de los más grandes discos de la historia de la música contemporánea, escuchar un álbum con buen R&B con base urbano y con colaboraciones increíbles de gente como Pharrell Williams; Kanye West; Nelly; Scram Jones; Jermaine Dupri; Twista y Snoop Dogg entre otros, hacen de este disco toda una experiencia.

Queridos lectores y amigos, agradezco que este año hayan estado al pendiente de este espacio y sobre todo, su interés en lo que les escribo. Deseo que pasen unas fiestas de lo más agradable y cobijados posible; y deseo de corazón, que el 2022, esté lleno de salud y éxito para todos.

Me tomaré un descanso y regreso el próximo 11 de enero en los espacios habituales con lo mejor del entretenimiento. Gracias por su preferencia y ¡feliz navidad y próspero año nuevo 2022!

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Análisis jurídico de los avances de la maternidad subrogada en México

Mónica Zárate Apak

Introducción

Este trabajo tiene como finalidad comentar la importancia que reviste que se reglamente la maternidad gestante en todo el país, es una realidad que hoy en día muchas parejas conformadas por personas del mismo sexo desean formar una familia y la maternidad subrogante es una posibilidad que les permite acceder a concretar ese proyecto de vida, al igual que a tantas personas que tienen problemas de infertilidad o que son solteras o extranjeras, que desean hacer efectivos esos derechos sexuales y reproductivos, constitucionales, conforme al principio de igualdad y no discriminación, por lo que no se les debe excluir de tener la posibilidad de ser padres o madres.

El derecho debe generar las condiciones para que estos nuevos tipos de familia se conviertan en una realidad por la vía legal y de esta forma evitar la clandestinidad, y el mercado negro sexual reproductivo, lo que repercute en más violencia contra las mujeres y niños, porque al no estar regulados estos acuerdos de maternidad gestante se pueden ocasionar graves violaciones graves de derechos humanos no solo con respeto a la salud reproductiva de las madres o los contratantes, sino con respecto a los niños producto de la maternidad subrogada que no tienen garantizados su derecho a la identidad, sobre todo cuando esos pequeños nacen con mal formaciones o algún síndrome, nadie se quiere hacer responsable de ellos, por lo tanto, las instituciones dejan de velar porque el interés superior de los niños sea una realidad, al no generar las condiciones para su desarrollo armónico y bienestar en una familia. Solo regulando la maternidad subrogante, las identidades filiatorias que derivan de estos contratos estarán protegidas.

En el presente documento académico se utilizó el método deductivo, analítico y sintético a través del uso de la técnica de recuperación documental. Desarrollándose de la siguiente manera: en una primera parte se tratará sobre los estados que permiten la gestación subrogada, como son Sinaloa y Tabasco y de que manera la regulan, de aquéllos que la prohíben como es el caso de San Luis Potosí y Querétaro, en una segunda, se tocará como la Corte Interamericana al resolver el caso Artavia Murillo vs Costa Rica reconoció que el derecho a la procreación, también comprendía el acceso a los métodos de reproducción asistida a cualquier persona, en una tercera se hará referencia a como ha abordado la Suprema Corte de Justicia de la Nación los casos que se le han planteado sobre maternidad subrogada en el Amparo en Revisión 553/2018 y en la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016, y por último cerraré con las conclusiones en donde hago hincapié que tanto el derecho civil como familiar deben responder a los nuevos esquemas de familia que requiere la sociedad en la actualidad siendo más incluyentes.

I.-La maternidad subrogada en el Código Familiar de Sinaloa y Civil de Tabasco y los casos de San Luis Potosí y Querétaro

Diversos académicos, como es el caso de Juan Manuel Vázquez Barajas han sostenido la trascendencia de legislar en México en materia de maternidad subrogada desde una perspectiva de progresividad, porque es importante garantizar los derechos humanos a la salud reproductiva de los contratantes, de las mujeres gestantes, a la identidad de las niñas y niños resultado de estos contratos, a la reproducción asistida y a formar una familia sin importar el estado civil, nacionalidad o preferencia sexual. Ya que esta regulación ayudaría a contrarrestar el turismo reproductivo clandestino, abandono de niñas y niños, prevendría muertes maternas por inadecuados procedimientos y se resolverían con mayor certeza jurídica los casos de mujeres gestantes que exigen sus derechos filiales^[1].

En México a nivel federal no hay regulación en materia de filiación, maternidad o paternidad cuando se aplican Técnicas de Reproducción Asistida, únicamente en los estados de Sinaloa^[2] y Tabasco^[3] está regulada la maternidad subrogada, sin embargo, sus legislaciones no precisan que tipo de contrato es; admitiéndose la misma a través de la práctica médica, cuando una mujer no pueda concebir o padezca alguna contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero, por lo tanto, se permite que una pareja celebre un acuerdo de voluntades previo con otra mujer, que es la madre gestante para que ésta lleve el proceso de embarazo, portando el embrión que fue previamente fecundado por los padres subrogados y al término entregue al niño que procreó.

Cabe mencionar que el artículo 466 de la Ley General de Salud solamente hace referencia que al que realice una inseminación artificial en una menor de edad o incapaz será acreedor a pena de prisión y respecto de la prohibición que tiene la mujer casada a otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge^[4].

Tanto en las entidades federativas de Sinaloa^[5] como en Tabasco^[6] la maternidad subrogada excluye a los extranjeros de esta práctica, a las parejas que no tengan un padecimiento médico que le impida a la mujer gestar, a personas solteras y a las parejas del mismo sexo de su derecho humano a acceder a ser padres y formar una familia. Por lo tanto, pueden resultar discriminatorias ambas legislaciones.

De igual forma el Código Familiar de Sinaloa en su artículo 284 admite ciertas modalidades de subrogación como son: la subrogación total, que implica que la mujer gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue al hijo a los contratantes.

La subrogación parcial se actualiza cuando la gestadora únicamente porta en su vientre el embrión fecundado in vitro que proviene de los contratantes.

La subrogación onerosa que es cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, como si fuera un servicio por el cual se paga.

Y por último la subrogación altruista que se da cuando una mujer acepta gestar por cuenta de otra de manera gratuita.^[7]

Por lo que hace al Código Civil del estado de Tabasco en el artículo 380 Bis 2., establece como modalidades: la maternidad subrogada y la sustituta. La primera implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue al recién nacido en adopción plena y la segunda que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión de la pareja o persona contratante^[8].

Tanto el código civil de Sinaloa^[9] como el de Tabasco^[10] son precisos al señalar una edad mínima y máxima de las mujeres gestantes de 25 hasta 35 años, lo cual beneficia a que no se hagan este tipo de procedimientos a menores de edad y caer en algún supuesto de trata por explotación infantil.

Por otra parte aunque los Códigos Familiar de Sinaloa^[11] y Civil de Tabasco no son omisos al proteger los derechos humanos a la salud reproductiva de la madre gestante, al establecer que ésta podrá demandar a los padres intencionales el pago de gastos médicos, en caso de patologías genéticas y las que sean producto de una inadecuada atención y control médico prenatal y postnatal, solo la legislación Civil de Tabasco contempla la obligación de la madre y padre contratantes de garantizar con una póliza de seguro de gastos médicos, los que se originen en atención del embarazo, parto y puerperio de la gestante^[12].

De igual forma, tanto el Código Familiar de Sinaloa^[13] como el Civil de Tabasco^[14] establecen que serán acreedores de responsabilidad civil los médicos tratantes que realicen la implantación o fecundaciones de embriones humanos cuando no exista consentimiento ni plena aceptación de las partes que intervienen.

Es importante señalar también que las legislaciones de Sinaloa^[15] y Tabasco^[16] son puntuales al indicar que la madre subrogada gestante o su cónyuge, solo podrán demandar la paternidad o maternidad y recibir la custodia del producto de la inseminación cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre contratante.

Por otra parte, cabe mencionar que en la legislación familiar de Sinaloa en su artículo 282 se prevé la inseminación post mortem, siempre y cuando se hubiera expresado el consentimiento en vida del disponente primario^[17]. Lo cual resulta un criterio progresista.

Cabe puntualizar que tanto Sinaloa como Tabasco prevén mecanismos para tutelar el registro de los niños producto de la maternidad asistida, pero Tabasco es contundente al señalar en su artículo 380 Bis 7., que en el certificado de nacimiento se hará constar que la gestación fue por medio de una técnica de reproducción asistida y que el registro del recién nacido se hará mediante adopción plena^[18].

Resulta fundamental que en todo el país se legisle sobre la maternidad subrogada porque de esta manera se va a contribuir entre otras cosas a tutelar el interés superior de las niñas y niños que son resultado de la reproducción asistida y garantizar de forma idónea su derecho a una familia, a conocer a sus padres, a la filiación, a la nacionalidad, identidad y a ser registrado, tal cual lo mandatan los artículos 4o constitucional^[19], 7o y 8o de la Convención sobre los Derechos del Niño que compromete a los Estados a tutelar y hacer velar estos derechos^[20] con vías a un desarrollo adecuado del menor.

Ya que puede ocurrir el caso de que la medre subrogada gestante se niegue a entregar al recién nacido o los padres intencionales del menor de edad no acepten la filiación y se desliguen de las responsabilidades originadas del acuerdo de maternidad subrogada poniendo en riesgo el estatus legal, el bienestar y desarrollo físico y sicológico del infante, sobre todo cuando se trata de niños que nacen con problemas de salud.

Pues es de importancia prioritaria, por otra parte, evitar al máximo que se comercie con los infantes o que se lleven a cabo adopciones fuera del marco legal o bien que se queden sin registrar, pese a ser un imperativo constitucional, en la práctica se da, por eso es vital que el acuerdo de maternidad subrogada esté reconocido por la ley, también de esa forma se evitará que operen clínicas clandestinas dedicadas a realizar técnicas de reproducción asistida que funcionan sin estar reguladas por la Secretaría de Salud.

Las técnicas de reproducción asistida generalmente no se realizan en los Hospitales Públicos, ya que son costosas por lo que no son una prioridad en la política de seguridad social en el país, quienes tienen acceso a estos métodos son las personas de clase media alta o alta, por lo que los individuos de estrato social bajo quedan discriminados de hacer efectivo su derecho humano a la reproducción asistida para poder integrar una familia.

Existe el riesgo en que de no legislarse la maternidad subrogada en las demás entidades federativas, mujeres con escasos recursos sean explotadas con fines reproductivos, ya que ante sus necesidades económicas apremiantes se ven obligadas a acudir a este tipo de acuerdos de maternidad subrogada para en algunos casos solventar su situación económica debido a la falta de oportunidades, trabajo y salarios precarios.

Los padres intencionales que solicitan este tipo de prestaciones generalmente tienen una situación económica favorable, es fácil que se aprovechen de las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra la mujer gestante, al estar en desigualdad de contextos, por lo tanto, las madres subrogadas en ocasiones no eligen de manera libre y voluntaria.

Resulta crucial señalar que hay estados como San Luis Potosí que han declarado en su legislación civil, la inexistencia de la maternidad subrogada en su artículo 243 y señalado por tanto, que no producirá efecto alguno^[21] o como el estado de Querétaro, en donde, su código civil, en el artículo 400, indica que las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida, ni contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión^[22]; vulnerando ambas entidades, por un lado, los derechos a la salud reproductiva de los involucrados en acuerdos de maternidad substituta y por otro el derecho de identidad de las niñas y niños resultado de estos contratos.

II.- La Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica y la maternidad subrogada

La Corte Interamericana en la Sentencia Artavia Murillo vs Costa Rica ya ha reconocido el derecho de acceso a Técnicas de Reproducción Humana Asistida para lograr el nacimiento de un hijo, respecto a parejas con problemas de infertilidad, al ordenar en la sentencia de 2012, en el punto 336 al estado de Costa Rica que las autoridades debían adoptar las medidas para dejar sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la fecundación in vitro para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos^[23], es decir, ha reconocido el derecho a la procreación, así como el derecho a la libre determinación respecto al derecho de convertirse en padre y madre en sentido genético o biológico, ya que la salud reproductiva implica también la garantía del acceso eficaz a los métodos de fecundidad de manera segura, dado que el derecho a ser padre o madre, es parte del derecho a la vida privada y autonomía reproductiva y se entiende otorgado a cualquier persona, según el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y el 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este derecho también está reconocido a las parejas del mismo sexo, por lo tanto, pueden auxiliarse de las técnicas de reproducción asistida para formar una familia y hacer realidad su proyecto de vida.

Es enfático el Protocolo de San Salvador al reconocer por un lado en su artículo 14 inciso b) el derecho de toda persona de gozar de los beneficios del progreso científico y en el numeral 15 inciso 1) el derecho que tiene todo individuo a constituir una familia con independencia de su orientación sexual^[24].

Es importante destacar por otra parte, que la resolución del caso Artavia Murillo como bien señala el Doctor Héctor Augusto Mendoza Cárdenas, también tiene que ver con la desproporcionada interferencia por parte de un Estado en decisiones que inciden sobre la vida personal y familiar de las personas, y como el impacto de estas determinaciones afectan el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos de los gobernados^[25].

Ya el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) ha hecho referencia a que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada.^[26] De lo que se desprende que toda persona es libre de decidir el número de hijos que desea tener, ya sea de manera genética o biológica, porque es parte del ámbito de libertad y vida privada del individuo, por lo tanto, el estado no debe incidir en estas decisiones.

III. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la gestación subrogada.

El Alto Tribunal en México en resoluciones como el Amparo en Revisión 553/2018 ha determinado factible establecer la filiación de un niño nacido por técnica de reproducción asistida, a través de los mecanismos de reconocimiento, atendiendo al interés superior del niño, porque la mejor manera de tutelar el derecho a su identidad es que éste sea inscrito inmediatamente después del nacimiento, ya que no solo se garantizará que tenga un nombre sino que además se encuentre bajo el cuidado de una familia, por lo tanto, la filiación puede derivarse del acto de reconocimiento al presentarlo en el Registro Civil, en virtud de que el lazo de consanguinidad no es forzoso para llevarlo a cabo^[27].

Lo cual también garantiza el derecho de acceso a la procreación a las parejas del mismo sexo a través de métodos de reproducción asistida, en virtud de que la voluntad procreacional de los padres subrogados resulta fundamental para asumir como propio un hijo, aunque biológicamente no lo sea y con ello aceptar todas las responsabilidades derivadas de la filiación, permitiendo el desarrollo integral del menor y especialmente cuando en los casos de maternidad subrogada concurre la voluntad expresa de la madre gestante de no reclamar los derechos de maternidad respecto del menor y aceptar que los contratantes funjan como padres^[28].

La Suprema Corte de Justicia al resolver en pleno la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 en donde se demandaba la invalidez de diversas disposiciones del código civil de Tabasco, determinó la imperante necesidad de exhortar a los Poderes de la Unión y a los poderes locales para que en ámbito de sus competencias regulen el acceso y las condiciones a la gestación por sustitución de manera integral, tomando en cuenta los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haciendo la precisión, que el proceso mismo de la gestación, desde el punto de vista de la técnica científica sea competencia federal, al estar vinculado con disposición de órganos, tejidos y células que están dentro de la esfera de la salubridad general.

Por otra parte la SCJN reconoció la competencia a las entidades federativas para reglamentar las consecuencias civiles del contrato de gestación por sustitución, una vez nacido el niño, tales como la filiación, paternidad y las demás que se deriven^[29].

IV. Conclusiones:

Es de suma importancia que la maternidad subrogada quede reglada de manera integral, es decir que las condiciones de salubridad de la técnica científica sean establecidas de manera puntual por la Ley General de salud, como ya se pronunció la SCJN, de igual forma que los códigos civiles y familiares de los estados, homologuen sus legislaciones para mayor certeza jurídica, que se les reconozca la competencia para regular los temas subyacentes de filiación, parentesco, patria potestad, custodia, alimentos, derechos sucesorios y los que deriven de la gestación subrogada, con el objeto de proteger de mejor forma la salud, los derechos reproductivos de la mujer subrogada y demás contratantes, así como el derecho a la identidad y a conocer los orígenes genéticos de los infantes producto de la gestación, con la finalidad de evitar la venta y el abandono de niñas y niños y que esta técnica de reproducción asistida se practique en la clandestinidad, previniendo muertes maternas por procedimientos médicos inadecuados y un aspecto muy importante, es que en los casos de que las mujeres gestantes quieran demandar sus derechos filiales puedan hacerlo, que no se queden en estado de indefensión porque la ley no se los permita o sea omisa al respecto.

El derecho civil y familiar deben responder a los nuevos esquemas de familia que requiere la sociedad, por lo mismo, debe ser más incluyente, no puede ser estático, sobre todo por la presión que ejerce el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a través de la Corte Interamericana y sus criterios jurisprudenciales, que se caracterizan por ser extensivos y evolutivos en defensa de los derechos de la persona, línea que ha seguido la Suprema Corte de Justicia en México. El derecho debe abonar a la construcción de estas formas de multiparientalidad.

De lo que se trata es de tutelar los derechos constitucionales y reproductivos de los involucrados en los procesos de gestación subrogada para que a través de la maternidad subrogada se les permita integrar familias a individuos con problemas de infertilidad, extranjeros, solteros, parejas del mismo sexo con base en el principio de igualdad y no discriminación.

La gestación subrogada debe ser una opción viable y accesible para todos para acceder a ser padres o madres, por lo mismo, este acuerdo de voluntades informado y libre entre los contratantes debe incorporarse a la ley como una prestación de un servicio que brinda la madre gestante, siendo éste el objeto del contrato y no la entrega del menor con lo cual se eludiría, la comercialización de los niños, la renta de los úteros y el turismo reproductivo clandestino, por lo tant,o se deben permitir los contratos onerosos y gratuitos.

Es importante que se respete la autonomía y libre determinación de las mujeres y especialmente de las subrogantes, sobre el derecho a decidir qué hacer con su cuerpo, la solución no es imponer una prohibición sobre la maternidad subrogada, todo lo contrario, regular para proteger de mejor manera los derechos de estas mujeres gestantes, de todos los involucrados y especialmente de los niños producto de estos métodos de reproducción asistida que quedan en una situación muy vulnerable cuando no se reconocen ni reglamentan este tipo de contratos en la ley o aún más cuando se impiden en la legislación, porque en caso de que se ejecuten y sean del conocimiento de la autoridad competente la carga de la punición se dirige a la gestante.

En aras de la protección a la familia y del interés superior del menor se debe ponderar en la gestación subrogante, la voluntad procreacional de los padres subrogados para asumir como propio un hijo, que biológicamente no lo es y arrogarse todas las responsabilidades derivadas de la filiación.

En un estado constitucional democrático, el más Alto Tribunal debe impulsar los cambios que demanda la sociedad a través de las reformas legales y constitucionales necesarias para que las personas que deseen hacer uso de la maternidad subrogada en México puedan hacerlo sin impedimentos.

V. Fuentes de consulta

Mendoza Cárdenas Héctor Augusto, “Impacto Jurídico de la sentencia Artavia Murillo Vs Costa Rica para México en Materia de Reproducción Humana Asistida”, en Capdevielle, Figueroa Mejía, Medina Arellano (Coord), Bioética y decisiones judiciales, México, editado por Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2018,164 pp.

Vázquez Barajas Juan Manuel, “Maternidad subrogada en México: regulación, problemática y reconocimiento como un derecho humano”, en Revistas Jurídicas UNAM , cuarta época, año VI, número 16 , Julio- diciembre de 2019, México).

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

Convención sobre los Derechos del Niño

Ley General de Salud

Código Civil del Estado de Querétaro

Código Civil del Estado de Tabasco

Código Familiar del Estado del San Luis Potosí

Código Familiar del Estado de Sinaloa

Amparo Directo en revisión, 553/2018, resuelto por la Primera Sala en sesión de 21 de noviembre de 2018, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Norma Lucía Piña Hernández, pp 61-62.

Versión Taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada a distancia el lunes 7 de junio de 2021 en donde se resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016. Aprobada por unanimidad de votos de los Ministros José Fernando Franco González Salas, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Luis María Aguilar Morales, Jorge Mario Pardo rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Alberto Pérez Dayán, Norma Lucía Piña Hernández, Javier Laynez Potisek, Juan Luis González Alcántara Carrancá, Yasmín Esquivel Mossa, Ana Margarita Ríos Farjat, pp 13, 24 y 25.

El accidentado rumbo de la revocación de mandato

Carlos Villalobos

Negar la importancia del ejercicio democrático que representa la Revocación de Mandato, sería muy irresponsable, sin embargo, en un entorno donde la vida no está garantizada derivado de la pandemia por COVID-19, forzar que se lleve a cabo sería aún más irresponsable.

Recordemos que, a pesar de todas las líneas y líneas vertidas en diversos medios de comunicación y minutos dedicados en la mañanera, la Revocación de Mandato en un principio debía cumplir ciertos requisitos para poder llevarse a cabo de acuerdo con los distintos lineamientos marcados desde el principio. Dentro de los requisitos necesarios se encuentran contar con la firma del 3% de la lista nominal del Instituto Nacional Electoral (INE) en 17 de las 32 entidades federativas del país; que el proceso esté en manos de dicho instituto y que la revocación no podrá coincidir con las jornadas electorales federales o locales, por citar algunos ejemplos.

Entre dimes y diretes, el INE y toda la maquinaria de gobierno, han tenido una batalla a muerte. Mientras algunos han pugnado principalmente por el apego al proceso defendiendo al INE, hay quienes habiendo aprobado la ley de revocación de mandato hoy se sienten afectados, liberando con esto hordas y hordas de críticas en contra del organismo electoral mexicano.

Llevar a cabo una revocación de mandato no es algo sencillo, y efectivamente, aunque no se quiera reconocer, se necesita presupuesto para que se cumplan con los objetivos trazados, es decir un proceso democrático que cuente con la legitimidad suficiente para poder cumplir con la encomienda democrática de consultar al pueblo mexicano la continuidad, o en su defecto, el cambio de rumbo en el país.

De acuerdo con cifras vertidas por el propio INE, el instituto requiere de al menos 3 mil 830 millones de pesos, los cuales no incluyeron en el proyecto de egresos que se aprobó para 2022, y que se suma al recorte de 4 mil 913 millones de pesos que enfrentará el instituto electoral para el próximo año. Sin duda, la austeridad es el pretexto idóneo para realizar cambios en la aplicación del presupuesto y así impulsar mejoras en el desarrollo del gasto del país, sin embargo, en un año en donde se realizarán diversas elecciones (ordinarias y extraordinarias), además del proyecto latente del proceso de revocación de mandato es un poco contraproducente.

Con información consultada el martes 21 de diciembre a las 19 horas y con corte del 20 de diciembre a las 23:59, el INE sólo ha recibido 1,315,149 firmas, lo cual a un par de días de cerrar el proceso, los deja muy lejos del mínimo necesario, es decir 2.85 millones de firmas.

Por otro frente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), menciona que, a pesar de los recortes, el instituto debe y tiene que llevar a cabo el proceso, pero solo si se cumplen con los requisitos planteados por la propia ley, cosa que en el momento que redactó estas líneas, aún no se ha logrado. De poder alcanzar la cifra del 3% del padrón nominal, el INE tendría que llevar el proceso, de lo contrario, quienes encabezan la institución electoral tendrían que acatar sanciones administrativas, penales y de diversas índoles.

Aquel triunfo en 2018 conseguido por el hoy presidente de la república y su movimiento, representó un hito en la histórica democrática del país. Empujado por el hartazgo y la disposición de participar miles de mexicanas y mexicanos acudimos a las urnas a depositar nuestros votos, sin embargo, hoy, en un clima social y político, en donde estamos enfrentando actualmente una pandemia, crisis económica y un clima desestabilizado ante el comienzo del proceso de la sucesión presidencial de 2024, las y los mexicanos en lo último que piensan es en el presidente y su continuidad o el fin de su mandato a tan solo tres años de haber comenzado con la cuarta transformación.

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Películas para una navidad diferente (III)

Ismael Ortiz Romero Cuevas

Estamos muy cerca de celebrar nuestra Noche Buena 2021. Este año, aunque ya con la vacuna para la Covid-19, ha sido también complicado, pues no hemos podido regresar a las actividades de manera habitual y las variantes del virus, pareciera que solo se encuentran acechándonos, esperando a que bajemos la guardia; no lo hagamos, si ya te toca tu dosis de refuerzo, acude a aplicártela y anima a los adolescentes y jóvenes a que se vacunen, entre más personas estén con su dosis, menos riesgos corremos todos aún cuando el gobierno federal y su discurso ominoso afirme lo contrario.

Pero para que pasemos estas fiestas tranquilos y entretenidos, aquí está la tercera y última entrega de “Películas para una navidad diferente”, esperando que las sugerencias que te preparé para hoy sean de tu agrado:

1.- “Harry Potter y la orden del fénix” (2007)

Director: David Yates

Protagonistas: Daniel Radcliffe; Emma Watson; Ruppert Grint; Imelda Staunton; Michael Gambon; Alan Rickman; Maggie Smith; Gary Oldman; Helena Bonham Carter; Robbie Coltrane; Tom Felton; David Thewlis y Ralph Finnes

Productora: Heyday Films

Distribución: Warner Bros. Pictures

Disponible en: HBO Max; Cinépolis Klic y YouTube Premium

Esta es una película en la que la saga cinematográfica evoluciona y se convierte en una historia que se asemeja más a una película de misterio y la atmósfera se vuelve más tenebrosa. Con “HP y la orden del fénix”, el director británico David Yates no solo hace su debut en la franquicia, sino en el cine, pues sus trabajos anteriores habían sido en la televisión y en cortometrajes; la habilidad y gran atmósfera que creó para esta quinta entrega del mago y sus amigos fue mérito suficiente para que hasta la fecha sea el director que más películas ha realizado para esta saga, pues van siete en total contando esta: “HP y el misterio del príncipe”; “HP y las reliquias de la muerte” 1 y 2; las dos que hemos visto de “Animales fantásticos y dónde encontrarlos” y la que está por estrenarse de esta serie, “Los secretos de Dumbledore”. Los sucesos que tienen lugar en “HP y la orden del fénix” tienen su comienzo en las fiestas navideñas y como siempre, vemos que transcurre todo un año escolar dentro de la historia; además de todo lo rescatable que tiene esta quinta entrega de Potter, creo que merece destacarse el trabajo de la gran Imelda Staunton, que en el papel de Dolores Umbridge realmente logra la antipatía de los espectadores. Esta película no complació en nada a los seguidores de la colección de libros, pues omite pasajes y personajes que se volverán clave más adelante, asimismo, la eliminación de muchas acciones y subtramas; esto llevó a que el libro más largo de la colección que cuenta con más de 900 páginas se convirtiera en la película más corta en proyectarse hasta ese momento. La crítica tampoco fue tan benévola con “La orden del fénix” pues la mayoría señaló el tono oscuro y la atmósfera aterradora, diciendo que sería algo contraproducente, lo cual, fue una rotunda equivocación. Aún con eso, “HP y la orden del fénix” estuvo nominada a dos premios BAFTA, ganó cuatro National Movie Awards de la industria cinematográfica británica, se alzó también con ocho premios Saturn que incluyeron Mejor Director, Mejor Actor Joven para Daniel Radcliffe y Mejor Actriz de Reparto para Imelda Staunton; asimismo, Staunton ganó el premio a Mejor Actriz de Reparto en los London Critics Circe Awards y obtuvo el premio People’s Choice Awards a la Mejor Película de Drama. Y aunque a muchos no les complació esta entrega de Harry Potter, no podemos negar que es entretenimiento puro y nos hará pasar un gran momento.

2.- “¡Shazam!” (2019)

Director: David F. Sandberg

Protagonistas: Zachary Levi; Asher Angel; Mark Strong y Jack Dylan Grazer

Productoras: DC Films; New Line Cinema; The Safran Company y Mad Ghost Productions2

Distribución: Warner Bros. Pictures

Disponible en: Amazon Prime Video; Cinépolis Klic y YouTube Premium

Toda la película transcurre durante las navidades y créanme, esta es una película de DC con un tono menos serio para entregarnos una película emotiva y divertida. Zachary Levi hace su debut en un papel protagónico con esta película y de verdad, creo que no hubo error en su elección, pues su anterior trabajo había sido en “Thor: Un mundo oscuro” y “Thor: Ragnarok” de Marvel Studios, donde pasó prácticamente desapercibido. “¡Shazam!” es la séptima película del Universo Extendido DC y junto con “Mujer Maravilla” de 2017, fue la mejor evaluada y recibida por parte del público y la crítica de este tambaleante universo. Y aunque se hace referencia a los súper héroes de las cintas anteriores de ese mundo y a la invasión de Steppenwolf que sucedió en “Liga de la justicia” de 2017, lo cierto es que “¡Shazam!”, trata de alejarse en todo a las características que en ese entonces tenía esa franquicia, siendo esta una cinta con un tono más ligero en la historia y con colores más brillantes, con el fin de que estuviera dirigida más publico. La historia del niño que se convierte en un súper héroe adulto y que le puede hacer frente a Superman sin problemas, resultó todo un éxito en la taquilla, superando por mucho la inversión y en 2023, estaremos viendo la secuela de esta historia que encantó a más de uno. Sin duda, cómica, emotiva y con un mensaje certero hacia los valores familiares, se convierte por eso, en una excelente opción para esta época.

¡Ya falta menos para Navidad! Nos leemos el jueves con dos discos que les van a sorprender.

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La sentencia González y otras vs México (Campo Algodonero) y su impacto en el sistema de justicia en México

Mónica Zárate Apak

INTRODUCCIÓN

Campo Algodonero tuvo como antecedente el asesinato de 268 mujeres y niñas a partir de 1993 en Ciudad Juárez Chihuahua, muchas de estas víctimas eran trabajadoras de las maquilas o estudiantes que fueron objeto de abusos sexuales, desaparición y que luego fueron asesinadas brutalmente. Un número considerable de esas víctimas eran jóvenes entre 15 y 25 años, que fueron golpeadas u objeto de violencia sexual antes de ser estranguladas o muertas a puñaladas. Algunos de esos asesinatos fueron descritos como múltiples o seriales. Esta situación trajo que la Relatora Especial Sobre los Derechos de la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos visitara México en febrero de 2002 de esa visita se pudo advertir que la gran mayoría de los asesinatos estaban impunes y que era notorio el incremento de estas muertes violentas contra las mujeres, y que incluso los funcionarios encargados de investigar estos delitos en declaraciones públicas culpaban a las víctimas de este delito por usar minifalda o ser prostitutas^[1].

Esos servidores públicos estaban incapacitados para procurar justicia ya que se basaban en estereotipos y prejuicios de género al momento de realizar sus indagatorias. De antemano estaban discriminando y prejuzgando a las mujeres, lo anterior, aunado a su falta de debida diligencia para investigar y prevenir la repetición de estos delitos que no consideraban graves. Lo cual generaba demasiada impunidad.

El Caso de Campo Algodonero fue admitido por la Corte Interamericana en el año 2005, el Estado Mexicano fue sometido a juicio por la violación a los derechos humanos de Brenda Esmeralda Herrera Monreal de 14 años, Laura Berenice Ramos Monárrez de 17 años y Claudia Ivette González de 20 años y de sus familiares ante la falta de debida diligencia e irregularidades cometidas en la investigación de sus muertes por las autoridades, lo anterior asociado a las amenazas y hostigamiento de que fueron objeto sus parientes durante las indagatorias en su intento de clamar justicia^[2].

En el 2009, la Corte Interamericana dictó sentencia contra el Estado Mexicano declarándolo responsable por haberles violado sus derechos a la vida (Art. 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos), el derecho a la integridad personal (Art. 5.1 de la CADH), el derecho a no ser sometidas a torturas ni a penas o tratos crueles (Art. 5.2 de la CADH), el derecho a la libertad y seguridad personales (Art 7.1 de la CADH) y el derecho de las niñas a las medidas de protección que su condición de menores requerían (Art 19 CADH). Haciendo hincapié en el incumplimiento del artículo 7 de la Convención Belém do Pará que establece la obligación del Estado de actuar con la debida diligencia para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y la obligación de que exista en el derecho interno la legislación penal, civil y administrativa necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres^[3].

Esta sentencia evidenció la falta de cumplimiento de medidas integrales por parte de la nación para combatir la violencia contra las mujeres ante la situación de discriminación de género en que vivían, siendo su máxima expresión los crímenes violentos cometidos contra ellas.

DESARROLLO

En la sentencia dictada por la Corte Interamericana contra México en el caso González y otras, mejor conocido como Campo Algodonero, se estableció el deber de prevención como garantía consistente en que el Estado Mexicano debía realizar todas las medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promovieran la salvaguarda de los derechos humanos para que en el futuro ante probables violaciones de derechos, éstos fueran considerados y tratados como un delito.

Gracias a la resolución de González y otras vs México, el Estado Mexicano está obligado a asegurar jurídicamente el pleno ejercicio de los derechos humanos de las mujeres, adoptando no solo medias de abstención para no violarlos, también de prevención y precaución.^[4] Por lo que una vez que las autoridades tengan conocimiento de hechos probablemente violatorios de derechos humanos deben iniciar ex oficio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva por todos los medios legales orientada a conocer la verdad y a la captura y enjuiciamiento de los responsables, por el derecho que les asiste a las víctimas u ofendidos de contar con un recurso adecuado^[5] con el objeto de evitar la impunidad y que se repitan esos actos transgresores de derechos fundamentales que atentan contra la vida, la libertad e integridad de las mujeres, en eso estriba también la tutela judicial efectiva.

Ante los sucesos de violencia que enfrentaban las mujeres por razones de género, como consecuencia de fenómenos sociológicos y patrones culturales enraizados en un contexto social de violencia y discriminación fundado en el género, se consideró al homicidio cometido contra la mujer como la forma extrema de violencia de género y el 16 de noviembre de 2009, fecha en que se dictó sentencia en el caso Campo Algodonero, se estableció un apartado denominado “Medidas de satisfacción y garantías de no repetición” en las que se incluía la estandarización de los protocolos con base en una perspectiva de género, criterios ministeriales de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia para combatir desapariciones y homicidios (feminicidios) de mujeres y los distintos tipos de violencia contra ellas”. Lo que trajo como consecuencia que México incorporara en sus códigos penales locales y federal el delito de feminicidio como un tipo penal autónomo del homicidio en el que se señalaba que pese a que este ilícito derivaba del tipo básico de homicidio en el participaban otros elementos como el hecho de que la conducta se cometía contra una mujer por razones de género, odio, misoginia entre otros. Por lo que ahora en los procedimientos de investigación en caso de muertes de mujeres, aun cuando parezcan resultado de suicidio o accidentes deben estudiarse con perspectiva de género para determinar si hubo o no razones de género en la causa de la muerte y confirmar o descartar este motivo^[6].

Por lo tanto, en la actualidad para dar cumplimiento a las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a la protección de los derechos de la mujer durante la investigación de su deceso, las autoridades ministeriales están obligadas a corroborar la existencia de datos de violencia por razón de género previa y concomitante a su muerte para poder calificar estos hechos como delito de femicidio de lo contrario se invisibilizaría el contexto de violencia que padecía la víctima, al encuadrar el tipo penal en homicidio^[7].

La inclusión del delito de feminicidio, es decir de un tipo especial en las legislaciones penales, que incorporara otros elementos como la calidad del sujeto pasivo, que debe ser mujer, y que la privación de la vida obedezca a razones de género, por el abuso del poder y subordinación del hombre sobre la víctima, que presente signos de violencia sexual, lesiones degradantes, mutilaciones previas o posteriores a quitarle la vida, amenazas o acoso, fue resultado de las medidas de reparación ordenadas a México por la Corte Interamericana en el Caso González y otras, lo cual se tradujo en hacer los cambios en su legislación interna como parte de los mecanismos para prevenir, combatir y sancionar, el creciente número de homicidios contra las mujeres por razones de género, de ahí la necesidad de que se creara para enfrentar con mayor eficacia este fenómeno social, por lo que, este tipo penal no es contrario al principio de igualdad jurídica y no discriminación que debe existir entre la mujer y el hombre, que prevén los artículos primero y cuarto constitucional.

El feminicidio, como medida legislativa, cumple con los criterios de objetividad constitucional, proporcionalidad y racionalidad que justifica el trato diferenciado, lo cual además se traduce en una mayor tutela al derecho a la vida libre de cualquier tipo de violencia que atente contra dignidad de la mujer. De ahí la importancia que tanto la autoridad ministerial como judicial tomen en consideración el contexto de violencia previo a la muerte de la mujer para tener en cuenta que el móvil fue por razones de género con la finalidad de asegurar el acceso a la justicia sin discriminación por razón de género.

LA SCJN ha fijado como criterio que cuando se investigue la muerta violenta de una mujer, las autoridades investigadoras están obligadas de oficio a practicar ciertas diligencias tendientes a verificar la presencia o ausencia de motivos por razones de género que originaron el deceso violento, debiendo preservar evidencias para constatar si hubo violencia sexual y realizar las periciales correspondientes para determinar si la víctima estaba inmersa en un contexto de violencia, además que también se debe analizar la interrelación entra la violencia contra la mujer y la violación con otros derechos humanos, así como plantear posibles hipótesis del caso fundadas en hallazgos que identifiquen la discriminación o las razones de género como móviles de la muerte^[8].

Lo anterior conlleva a que estas investigaciones se hagan con base en una perspectiva de género en cumplimiento con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso González y otras vs la nación, ya que el deber jurídico de investigar del Estado Mexicano es mayor en los decesos de las mujeres en un contexto de violencia resultado de la discriminación por razones de género, además como ya lo estableció también el Máximo Tribunal no debe existir ni dilación ni inactividad y menos omisiones en este tipo de investigaciones, por lo cual el Ministerio Público debe cumplir con sus funciones legales y constitucionales para esclarecer los hechos ^[9].

Por otra parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos había concluido en el Caso González y otras vs México que los estereotipos y prejuicios existentes durante la investigación traen como consecuencia que se entorpezcan y retarden las investigaciones, lo cual origina la inacción estatal, generando que se reproduzca la violencia contra las víctimas y sus familiares, favoreciendo la impunidad y que posiblemente se repitan más violaciones de derechos humanos contra las mujeres, lo cual desencadena la desconfianza en el sistema de impartición de justicia^[10].

El hecho de que actualmente introduzca el Alto Tribunal en las sentencias esta perspectiva de género fue parte de las medidas de reparación que tuvo que adoptar México al ser condenado en el Caso Campo Algodonero por la CoIDH, pues dichas medidas debían tener tanto un efecto correctivo como restitutivo para garantizar a los individuos y especialmente a las mujeres y niñas el acceso a la justicia de manera efectiva e igualitaria. En virtud de que el género produce impactos diferenciados en la vida de las personas que deben ser tomados en cuenta al momento de apreciar los hechos, valorar las pruebas e interpretar y aplicar las normas jurídicas con la finalidad de remediar la discriminación y prácticas institucionales que menoscaban los derechos humanos de las personas, pero primordialmente de las mujeres, niñas y minorías sexuales.

CONCLUSIONES.

El Estado Mexicano con la reforma e internacionalización en materia de derechos humanos está obligado no solo a respetar y garantizar los mismos como bien lo mandata el artículo primero constitucional, también debe prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a estos derechos fundamentales, brindando una reparación integral a las víctimas y ofendidos de feminicidios en la medida de sus posibilidades.

Campo Algodonero fue un parteaguas muy importante en el sistema jurídico mexicano que cambió la manera de impartir justicia, ya que el Estado Mexicano tuvo que llevar a cabo las transformaciones legislativas y jurídicas para prevenir y sancionar en forma cierta el incremento de homicidios y desapariciones contra las mujeres y niñas por razones de género en un contexto social de violencia y discriminación, en Ciudad Juárez, Chihuahua, creando primero, un tipo especial tratándose de muertes violentas contra las mujeres e inmediatamente después incluyendo la perspectiva de género y el uso de los protocolos para investigar y administrar justicia en estos delitos, como parte de las medidas de satisfacción y garantías de no repetición, obligaciones que asumió la nación al ser miembro del Sistema Interamericano DDHH, lo cual le implica acatar las resoluciones y jurisprudencia que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y sobre todo al existir una condena en su contra.

Al respecto, específicamente en el ámbito de la administración de justicia y aún más en el federal, los Protocolos para Juzgar con Perspectiva de Género han sido guías fundamentales para que los jueces al momento de resolver asuntos en los que estén involucrados los derechos humanos de las mujeres puedan eliminar prejuicios y roles de género, que perpetúan la noción de inferioridad de las mujeres.

A pesar de que la obligación de juzgar con perspectiva de género no está prevista de manera expresa en ningún ordenamiento jurídico, la Corte la definió como resultado de la interpretación que ha hecho sobre los derechos humanos reconocidos en la Ley Fundamental y en los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Es muy importante destacar que la creación y el uso de estos protocolos como métodos de análisis en la impartición de justicia, en donde se utiliza la perspectiva de género para estudiar y resolver las controversias que involucren violaciones a los derechos humanos de las mujeres, ha sido parte de la construcción jurídica que se generó en el sistema legal mexicano a partir de sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente, como la de Campo Algodonero vs el Estado Mexicano^[11].

Desafortunadamente la situación de violencia contra las mujeres hoy en día no ha cambiado mucho en México, el país ocupa los primeros lugares de feminicidio en Latinoamérica y 10 mujeres son asesinadas diariamente, siendo más de la mitad por sus parejas o familiares cercanos, casi tres cuartas partes mueren con armas de fuego o por estrangulamiento, según datos del INEGI^[12].

Todavía tienen una gran labor que desarrollar las instituciones que procuran y administran justicia para enfrentar con mejores resultados la violencia extrema de que son objeto las mujeres. Es innegable que el Estado Mexicano ha hecho esfuerzos para sancionar y prevenir el femicidio, sin embargo, han sido insuficientes. La discriminación basada en el género traducida en violencia contra la mujer, que se manifiesta en las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, se siguen reproduciendo actualmente en la sociedad. Lo cual complica que se enfrente el grave problema del feminicidio de manera efectiva dando pie a la impunidad. Todavía se incurre en la falta de debida diligencia y en omisiones al investigar y sancionar estos delitos, algunas veces porque las autoridades son insensibles para llevar a cabo una indagatoria con base en perspectiva de género en donde se verifique la existencia de violencia previa y concomitante a la muerte violenta de la mujer y otras por falta de capacitación y conocimiento en el manejo de los protocolos para investigar y juzgar con perspectiva de género.

Ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido categórica al señalar que es muy importante que tanto las autoridades ministeriales como judiciales en su actuación ante las muertes violentas de mujeres reconozcan las desigualdades entre los géneros y eliminen los estereotipos basados en la inferioridad de las mujeres para hacer efectivo el acceso a la justicia con una perspectiva de género.

El gran pendiente es también seguir capacitando a los funcionarios y funcionarias en el uso de los protocolos para investigar y juzgar con perspectiva de género, pese a que fue parte de las medidas de reparación a las que se condenó al Estado Mexicano en el Caso González y otras por la CoIDH^[13], y homologar en las legislaciones penales de todos los estados y en el Código Penal Federal, el delito de feminicidio en aras de favorecer el acceso a la justicia a las mujeres con una perspectiva de género. De lo contrario hacer efectivos y garantizar los derechos de las mujeres que se reconocen en la Constitución Federal, en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém Do Pará), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Ley General de Acceso de las Mujeres a una vida libre de violencia, serán letra muerta, aún y cuando existan mecanismos de seguimiento y evaluación en el cumplimiento de las obligaciones de estas convenciones.

BIBLIOGRAFÍA

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