Investigación

Marketing jurídico

Mónica Zárate Apak

Introducción

Señala el doctor Carbonell en su libro de Marketing para abogados que en México existen aproximadamente 380 mil personas que están estudiando la licenciatura en Derecho, haciendo referencia que entre 1946 y 2018 se expidieron 70 mil cédulas para abogados lo cual denota que el campo laboral de esta carrera es muy contendido, ya que cada día hay más juristas jóvenes con una gran preparación, que ofrecen sus servicios a precios extremadamente competitivos y que además están muy actualizados, por lo que para ser exitoso es necesario ser muy eficaces en la práctica profesional para así lograr tener rentabilidad económica. Además de seguir una estrategia de marketing que fije objetivos muy claros que permitan el crecimiento de los despachos.

Por lo tanto, los abogados están obligados a ofrecer algo nuevo y mejor de lo que ya existe para poder generarse un nuevo nicho de mercado tomando en cuenta la problemática social y económica que impera en el país, además de los aspectos demográficos y geográficos de la zona donde se ejerce la abogacía, lo cual implica otorgar una atención más personalizada e inmediata, que cumpla con las expectativas del cliente de manera responsable, sensible y empática, por lo que es indispensable conocer las necesidades apremiantes de los clientes actuales y futuros y sus estilos de vida, lo que involucra que como despacho se integren de mejor manera los servicios que se brindan, para que sean más rentables.

El Doctor Carbonell cita a Michael Porter, profesor de la Escuela de Negocios de la Universidad de Harvard, quién señala que en el campo de la estrategia profesional es necesario estar atentos no solo a nuestros competidores directos también a otras fuerzas con las que se está contendiendo, lo que se traduciría en palabras del jurista Miguel Carbonell, que los abogados no solo se enfrentan con los que ya están en el mercado jurídico, también con los que van llegando, por lo que resulta forzoso cumplir con ciertos requisitos para ser competitivo, ya que como abogados nos enfrentaremos a clientes que negocian que se disminuyan los honorarios y que solicitan cotizaciones de servicios jurídicos en varios despachos para lograr un mejor precio, por lo tanto, resulta importante tener en cuenta ofrecer servicios jurídicos a precios asequibles pero con calidad .

Por otra parte, como bien indica el Doctor Miguel Carbonell al hacer referencia a Porter, también se compite contra la amenaza de servicios sustitutivos, ya que existen despachos jurídicos con programas de inteligencia artificial, de análisis de datos y robots jurídicos, que ayudan a los abogados no solo a ser más productivos también en la búsqueda de la información jurídica, por lo tanto, es indispensable estar abiertos a la innovación legal-tecnológica y saber de técnicas de marketing jurídico para que los abogados puedan darse a conocer y ser visibles en el mercado profesional, lo cual, les servirá no solo para conservar a los clientes que ya tienen, también para contactar a otros, tener más credibilidad y darle valor al despacho.

Desarrollo

El Doctor Carbonell al escribir la obra de Marketing para abogados menciona que a muchos juristas no les gusta el marketing consideran que con solo hacer bien su trabajo es suficiente, esto no es así, debido a la cifra tan grande de abogados con la que hoy se rivaliza, por lo que, si no se utilizan buenas estrategias de marketing, no se tiene una página web institucional que mencione que servicios se ofrecen y dónde se encuentra ubicado el despacho y una personal, que cuente con información de la formación académica que se posee, de los asuntos que se han ganado, de los años en la práctica de la abogacía; no se hace uso de las redes sociales para trasmitir información jurídica importante, tampoco se cuenta con una imagen corporativa y personal, se corre el riesgo de ser invisibles y dejar de ser contratados al no estar posicionada la marca personal o corporativa que se posee y al no ofrecer un producto único en el mercado, que nos diferencie de los demás por la calidad en la atención hacia los clientes y por los precios que se ofrecen.

El doctor Carbonell al citar a Philip Kotler señala que el marketing como proceso permite crear e intercambiar ofertas de productos con valor para el cliente e identificar necesidades, y definir y cuantificar el tamaño del mercado y la viabilidad de la utilidad, porque éste no solo se agota en hacer publicidad para la empresa. De ahí su importancia y de la necesidad que hagan uso de ella los abogados.

Sigue mencionando el doctor Carbonell que el proceso de marketing involucra aspectos como: el producto o servicio que se ofrece; la identificación de los probables clientes; una esmerada atención a los actuales; el seguimiento del servicio; la lealtad de los consumidores; el determinar el lugar en que se presta el producto o servicio; los cambios al negocio conforme a las necesidades imperantes que exige el mercado; el desarrollo de una estrategia competitiva que permita a los prestadores de servicios sobresalir sobre sus contendientes.

Por lo tanto, señala el Doctor Carbonell, que las oportunidades del desarrollo laboral que genera el marketing deben de orientarse a partir de tres filosofías. La primera está orientada a la producción, es decir, que los abogados tienen que evaluar de manera clara lo que saben hacer y que pueden brindar a sus clientes a partir de los conocimientos especializados que poseen considerando además los recursos humanos que tienen para que con base en esos datos determinen el número de casos que puedan atender.

Por lo que hace a la segunda filosofía refiere el doctor Carbonell que esa debe de enfocarse en convencer a los probables clientes de la calidad de servicios que se otorga tomando en cuenta las necesidades de los usuarios y las fortalezas internas de los miembros del despacho.

Por lo cual, resulta fundamental, no solo no perder a los clientes que ya se tienen, tratar de aumentar el número de servicios que se les ofrece y asimismo, buscar nuevos para que crean y lleguen a ser leales a la firma y no busquen otras opciones. Por este motivo el trato personalizado es crucial, al igual que los servicios que se ofrecen que están vinculados con los requerimientos de los clientes, ya sean estos personas físicas o empresas. Por lo tanto, es esencial contar con personal calificado, que se esté actualizando y capacitando constantemente, y que esta capacitación involucre a todo el personal de la oficina no solo a los titulares, ya que redundará en aumentar la productividad y calidad del servicio que se otorgue. De ahí la necesidad de que los despachos jurídicos se especialicen hoy en día en una materia, porque eso les permitirá ser un referente en la misma y enfrentar menos competencia.

Respecto a la tercera filosofía refiere Miguel Carbonell, esta tiene que ver con la orientación del mercado es ineludible tener en cuenta no solo las necesidades del momento es preciso prever las que tendrán en el futuro los clientes para que los servicios que brinda un despacho se requieran más adelante y sean de vital importancia, lo cual generará confianza entre el abogado y sus clientes, ya que el mercado de servicios jurídicos debe ser flexible porque evoluciona muy rápido por lo que los que se dedican a él deben buscar nuevos nichos de oportunidad, incluso como consecuencia de las reformas legales, y de los avances tecnológicos.

De igual forma señala Carbonell que será importante establecer una política de precios que permita alcanzar ganancias razonables por el trabajo que se desempeña sin que sea una desventaja frente a los competidores, de la misma manera que visualizar las necesidades no satisfechas de los clientes para brindarles soluciones nuevas que les resulten interesantes para resolver sus problemáticas.

Sobre el marketing relacional, el doctor Carbonell señala que es crucial crear una red de contactos en los ambientes idóneos, es necesario estar en el lugar correcto, es decir, si es un abogado corporativo deberá acudir a espacios en donde se reúnen empresarios. De igual manera señala que se deben buscar contactos capaces de tomar decisiones que beneficien el desarrollo profesional, o bien que puedan influir en quienes las toman, es importante aumentar la red de contactos, y relaciones sociales para lograr optimizarlas con base en una estrategia que permita darle seguimiento a potenciales clientes intentando siempre que estos contactos sean a largo plazo y de gran valor para lo cual será necesario generarles confianza.

Respecto a los servicios que se brindan menciona atinadamente el Doctor Carbonell que es decisivo desde el primer momento ser cautos, transparentes y honestos, dejarle claro a los clientes que se aplicarán todos los conocimientos, tiempo y energía, en los asuntos que platean, señalándoles que es viable y que no se puede lograr, porque, no siempre es seguro satisfacer sus pretensiones, debido a la burocracia, corrupción y falta de ética que impera en el mundo jurídico.

Un aspecto significativo para destacar como bien apunta el Doctor Miguel Carbonell es la cuestión de segmentar tanto la clientela que se va a atender como el tipo de asuntos que se llevarán por el despacho para que la estrategia de marketing sea más efectiva y de esa manera los servicios que se otorguen sean diseñados acordes con las necesidades de cada cliente. Tomando en cuenta siempre que los gastos de publicidad serán también conforme a los servicios que se ofrezcan, cuidando en todo momento la dignidad profesional y evitando prácticas fraudulentas.

Otro factor sustancial que menciona el jurista Carbonell es el que tiene que ver con el cobro de honorarios profesionales para lo cual hace referencia a Phlip Kotler respecto a los tres métodos que se utilizan orientados al coste, competencia y demanda y que no deben de excluirse entre sí, ya que el valor del funcionamiento de la actividad profesional del despacho pueden ser un buen indicador para saber que honorarios se les deben de cobrar a los clientes, sin embargo, se tiene la desventaja que no atiende otros aspectos como el mercado en el que se labora. Por lo que hace al enfocado en la competencia es necesario contar con información que oriente sobre lo que cobran los pares colegas y en México eso resulta muy complicado, tanto para los abogados como para los clientes. Respecto a la estrategia vinculada a la demanda, se funda en la idea que los clientes tienen sobre el valor de los servicios que se les otorgan, éstos calculan los beneficios tangibles que van a obtener al pagar, por lo cual, es sustancial reducir los costos que asumen al contratar nuestros servicios y aumentar los beneficios, ahorrando tiempo a los clientes, lo cual otorgará mayor valor al trabajo que se desempeña.

Sobre la forma de cobrar honorarios señala el abogado Carbonell ésta se puede establecer a través de una tarifa fija pactando la cantidad desde el primer momento en el que se hace cargo el abogado del asunto, que no tendrá que ver con el tiempo en que se resuelva éste ni la dificultad que importe. Lo cual generará certeza tanto al cliente como al abogado. En esta forma de pago es importante que el abogado dimensione lo complejo del caso, dedicación y tiempo que va a invertir para que no sea una carga en su desarrollo profesional.

Otra forma de determinar los honorarios, comenta Carbonell es la tarifa del éxito que está vinculada al resultado favorable de los intereses del cliente. En estos casos se solicita un monto de honorarios por adelantado para ciertos gastos, que pueden deducirse del pago pactado. También se puede generar una escala diferenciada de honorarios con base en los resultados obtenidos para lo cual será necesario incluir en el contrato de prestación de servicios profesionales una manera eficiente para el cobro. Una forma muy parecida a ésta es el porcentaje de éxito con la diferencia que se establece como cuota de los honorarios del abogado, un porcentaje fijo, que se estipula con el cliente respecto a lo que recupere o se ahorre si se gana el asunto y que beneficia al cliente ya que no tendrá que aportar un pago inicial. En ciertos países no está permitida esta forma de cobrar honorarios porque puede generar un conflicto de interés al abogado dado que puede optar por la solución que le reditúe más.

Respecto de la Iguala, hace hincapié el Doctor Carbonell, que en este mecanismo se establece una cantidad fija mensual que el cliente entrega al abogado durante seis meses o un año, por lo tanto, ambos conocerán el monto mensual de los servicios jurídicos. Esta manera de cobrar honorarios se ajusta más a los abogados que atienden clientes que de manera regular necesitan ese tipo de servicios y es muy frecuente en los despachos laborales o en los que asesoran materia fiscal. También es utilizada por los despachos jurídicos pequeños y medianos. En esta forma de cobro de servicios es fundamental establecer el número máximo de asuntos que el abogado atenderá en un periodo, también es importante acotar en que materia serán y establecer una cláusula en la cual el cliente esté de acuerdo que una vez vencido el contrato el abogado estará relevado de seguir conociendo los asuntos en trámite o bien se fijará un pago adicional por atender este tipo de casos después de finalizado el contrato.

De igual forma refiere el doctor Carbonell que cuando se establezcan los honorarios profesionales a través de un bono si el ejercicio del abogado supera las expectativas es recomendable establecer una cláusula que mencione que si se resuelve el asunto en menos del tiempo pactado el mismo se incrementará en un veinte por ciento.

Por lo que hace al pago de honorarios en acciones indica el doctor Carbonell que aplica cuando se trate de empresas grandes. El riesgo es que las mismas pueden perder su valor actual si el mercado bursátil tiene una caída o ajuste. Algunas empresas de tecnología han utilizado esta forma de compartir con los abogados un porcentaje de las ganancias obtenidas a partir de la explotación de una patente que el abogado ayudó a conseguir.

Respecto al pago de servicios jurídicos por hora, describe Carbonell que este tipo es muy manejado en Estados Unidos, aunque hoy en día también lo llevan a cabo firmas grandes que brindan servicios a empresas mayores en México, este sistema requiere que con anterioridad se haga el cálculo de los costos de funcionamiento, también influye la persona que desempeñe el trabajo, no es lo mismo que sea un socio de la firma que un pasante. Para que funcione es necesario llevar a cabo un protocolo interno de control de uso de tiempo para dejar evidencia de lo que se hace a diario al servicio del cliente. Este método no motiva al abogado a resolver rápidamente ni con diligencia el caso, sin embargo, se puede estipular en el contrato un número máximo de horas a facturar mensualmente por el abogado al cliente y acordar un descuento por hora trabajada cuando en un lapso exceda de cierto volumen de horas.

Por lo que hace al pago de servicios por etapa procesal, éste se funda en el avance que se tenga de un determinado asunto. Generalmente se estipula un pago al presentar la demanda, otro por el ofrecimiento y desahogo de pruebas, uno más por la presentación de alegatos, otro por la que apelación y uno más por el amparo. El pago está condicionado a que cada uno de esos momentos procesales se lleguen a presentar. Lo más importante en la cuestión de honorarios profesionales es cumplir con los acuerdos que se hicieron con el cliente.

Como bien señala el doctor Miguel Carbonell, la mayoría de los abogados se auto administran, es decir, son sus propios gerentes por lo que como líderes de su proyecto empresarial dirigen el mismo, haciendo las veces de directores financieros, de recursos humanos y de marketing, por lo que al dedicarse a la abogacía es importante que consideren sus fortalezas personales y profesionales para darle una adecuada orientación a su práctica profesional tomando en cuenta a que materia se van a dedicar a litigar, el tamaño y tipo del mercado de clientes al que van a atender, la situación económica, demográfica y política que impere en el momento. Asumiendo el compromiso de seguir actualizándose constantemente, estando atento a las nuevas tendencias del mercado de servicios laborales que en muchos casos se han vinculado con la tecnología. Por otra parte, será importante decidir que asuntos si estarán dispuesto a llevar y cuáles no, porque comprometen su ética profesional, seguridad y prestigio, de igual forma deberán tener la capacidad de manejar el estrés generado por la carga laboral, y de al momento de tomar decisiones hacer un ejercicio de introspección con base en la racionalidad práctica considerando si es mejor trabajar en equipos pequeños en el despacho, donde tú seas el dueño o en grandes grupos de trabajo y contar con personal administrativo que ayude en algunas tareas a los abogados de la firma, pero donde tal vez seas un empleado más de la empresa.

Conclusiones

El doctor Carbonell nos muestra atinadamente como el marketing como herramienta nos permitirá generar servicios jurídicos con valor para el cliente a partir de identificar sus necesidades, y de definir la materia en que nos vamos a especializar y el tipo y tamaño del mercado al que nos vamos a dedicar. De ahí la relevancia que hagan uso de ella los abogados, al igual que de la tecnología y redes sociales, es indispensable el estar revisando constantemente las páginas electrónicas de otros despachos nacionales e internacionales para tener en cuenta que se está haciendo en el campo de la abogacía, como resultado de las reformas legales, de los precedentes que genera el Máximo Tribunal, de los avances tecnológicos en la industria de la biotecnología, ingeniería genética, robótica y telecomunicaciones para poder identificar probables clientes con base en lo que está requiriendo el mercado.

Porque hoy en día es fundamental tener muy presente el tipo de servicios jurídicos que ofrece la competencia, vislumbrando el futuro por lo cual es indispensable ser muy analítico para de esta forma innovar, tomando en cuenta también aspectos demográficos como la dispersión o concentración geográfica y la rentabilidad de las actividades jurídicas en determinadas zonas. No serán los mismos servicios jurídicos que se ofrezcan en el norte del país que en el sur, porque el desarrollo económico, la infraestructura y conflictos sociales y legales son distintos lo cual incidirá en el tamaño, tipo de mercado legal y tendencia de éste.

También es importante como ha referido el doctor Carbonell tomar en consideración el sector poblacional que se atiende porque actualmente en México existe un número importante de adultos mayores al alza que requieren servicios jurídicos relacionados con temas de seguros médicos, jubilación, juicios sucesorios, atención hospitalaria y responsabilidad médica. De igual manera deberá considerarse el fenómeno migratorio ya que muchos extranjeros llegan a vivir a México y necesitaran asesoramiento en cuestiones relativas a su situación migratoria, en primer lugar, y en ocasiones, en temas relacionados con la compra-venta de inmuebles o el asesoramiento en la conformación de las empresas que integran, incluso en sus divorcios, juicios de alimentos y guarda y custodia, y testamentarios, por lo cual, también los abogados que hablen otro idioma como el inglés serán más solicitados. Lo mismo respecto de nuestros connacionacionales que irán a radicar a otros países y necesitarán de iguales servicios.

Por otra parte también resulta indispensable una abogacía que se anticipe al conflicto y que sepa identificar los riesgos, de ahí la importancia del Compliance para cambiar la actividad jurídica y pasar de un modelo reactivo a uno preventivo como bien señala el doctor Miguel Carbonell, lo cual también permitirá transitar en la competencia sin mayor dificultad, logrando un desarrollo profesional que la invisibilice al ofrecer algo nuevo, mejor de lo que ya existe en el mercado que permita brindar servicios de manera más integral a la vez que abrir uno nuevo.

La manera en la que se cobran los honorarios es un tema fundamental de la estrategia de marketing ya que todos los abogados deben de saber cobrar por su trabajo para no desaprovechar las buenas oportunidades por eso es por lo que el desempeño jurídico que se oferta debe de ser óptimo, transparente y personalizado para que los clientes prefieran nuestros servicios a los de otros despachos. Sin embargo, el dinero no lo es todo, lo fundamental es cuidar la trayectoria profesional y encontrar un sentido y equilibrio en lo que se hace para hacerlo con compromiso, devoción y honestidad, disfrutando la labor que se desempeña y que a su vez involucre el compromiso del abogado de seguir aprendiendo, capacitándose y actualizándose, que lo distinga de los demás.

Fuente de Consulta

Carbonell, Miguel, Marketing para abogados, 1° edición, México, Centro de Estudios Carbonell, 2019.

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Constitución del estado de Oaxaca: 100 años de su promulgación

Mónica Zárate Apak

Las constituciones han existido desde los antiguos pueblos griegos y su finalidad estaba trazada conforme a las necesidades de la organización política de las ciudades-Estado, pero, el concepto de constitución data del siglo XVIII según Marco Gerardo Monroy Cabra, esgrimiéndosele como norma suprema y eje organizador del orden jurídico estatal.

El constitucionalismo moderno configuró a la constitución como norma fundamental y auténtico sistema normativo que se impone a las demás normas del orden jurídico, otorgándole primacía. Sin embargo, fueron conscientes los tratadistas de esa época que no era suficiente la limitación del poder político a través de una serie de principios para conferir poder a los órganos del Estado y para garantizar los derechos, también era necesario controlar el poder del Estado. Por esta razón hoy en día los derechos de las personas y los ciudadanos han pasado a ocupar un lugar preponderante en las constituciones, en su apartado dogmático, en donde se reconocen los derechos y libertades sociales, pues trascienden otras formas de limitación del poder político. Recordemos que la parte orgánica se refiere a la división de los poderes de la Unión y al funcionamiento y organización de las instituciones del Estado.

Por otra parte, la constitución es la ley fundamental en tanto que funda todo el orden jurídico, le da sentido a los contenidos normativos y proyecta su razón de ser como condensación de los derechos considerados como finalidad del Estado constitucional, por lo que los derechos de las personas no se agotan en las constituciones de los Estados nacionales, sino que encuentran su trascendencia, incluso como derechos-principios en si mismos y por tanto, como mandatos de optimización como ha señalado Robert Alexy, bajo un enfoque neoconstitucionalista principialista. De esta manera la constitución, proclama y enumera diversos derechos y libertades, pero también establece variados mecanismos o medios para su control, de tal modo que el sistema de justicia constitucional sea eficaz para garantizarlos.

Algunos de estos medios de control en México son el juicio de amparo, las controversias constitucionales, la acción de inconstitucionalidad, las recomendaciones que emite la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), el juicio de revisión constitucional electoral, el juicio para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano y el juicio político.

Juristas como Francisco Camaño Domínguez han señalado que la constitución es un producto normativo situado culturalmente, que se presenta como un compromiso colectivo que implica la inclusión de todo tipo de actores y una serie de bases para su participación en un proyecto común.

Estamos conmemorando los 100 años de la promulgación de la Constitución de Oaxaca, es importante reflexionar sobre los hechos históricos que dieron origen a ésta, así como comentar las aportaciones de nuestra constitución local, ya que la difusión de estos hechos fomentan la cultura jurídica de la población oaxaqueña, la cual, debe sentirse orgullosa de las instituciones históricas, como los usos y costumbres que en su mayoría aun rigen en el estado.

Es innegable que la entidad ha hecho aportaciones trascendentes para el desarrollo del país: como el hecho de impulsar el federalismo, lo cual fomentó la consolidación política de las entidades, mismas que no se tomaban en cuenta durante los gobiernos centralistas; así como también la participación de Juárez y Porfirio Díaz en la vida constitucional y política, quienes a pesar de sus detractores, continúan presentes y siendo un referente en las instituciones mexicanas.

LA CONSTITUCIÓN DE 1825

Antes de que Don José Ignacio Morales (1823- 1825) promulgara la Constitución, el 10 de enero de 1825, existió la Ley Orgánica del Gobierno del Estado, promulgada el 25 de mayo de 1824 que reguló la forma de Estado, el gobierno, el territorio, y el poder legislativo.

La constitución oaxaqueña de 1825, antecesora de la actual de 1922, estableció un congreso bicameral, es decir, se instalaron las Cámaras de Diputados y de Senadores en la entidad y organizó un consejo de gobierno para observar la actuación del Gobernador. En el tema de los Ayuntamientos se les denominaron Repúblicas y se conformaron por organizaciones de vecinos presididas por alcaldes.

El primer Congreso Constitucional en el Estado sesionó el 18 de abril de 1825 y expidió la Ley para la instrucción de las causas criminales de ese mismo año. Asimismo el 26 de mayo de 1826 fue creado el Instituto de Ciencias y Artes del estado.

Una vez consolidado el estado de Oaxaca, fungió como actor importante a nivel federal, ya que el 18 de agosto de 1846 se aprobó el decreto por el que se proclamó la vigencia de la Constitución Federal de 1824 en la entidad; de esta manera la interrelación entre el ejecutivo y el congreso era evidente. Por ejemplo, durante el Gobierno de Benito Juárez (periodo de 1847 a 1852) al rendir sus informes, opinaba ante la tribuna y proponía reformas a la ley. Cabe destacar que existía la figura del vicegobernador fungiendo como tal José María Castellanos a la par de Benito Juárez.

Durante 1850 Juárez criticó la ley federal sobre la elección de Presidente de la República que transgredía la Constitución de 1824. En consecuencia, a nivel local se suscitaron los Disturbios en Tehuantepec.

En 1852 se suprimió el cargo de vicegobernador y se reguló que la ausencia del Gobernador sería suplida por nombramiento del Congreso del estado. El 2 de julio de 1852 Juárez rinde su Informe.

“Se necesita tiempo para preparar los elementos con que pueden reorganizarse los diversos ramos de la sociedad… se necesita de una gran capacidad para elegir y aplicar con la debida oportunidad los medios a propósito, que satisfagan las exigencias del cuerpo social sin exasperar sus males”

El 2 de octubre de 1852, en el ámbito de la legislación se aprobaron el segundo código civil en la entidad, la ley de libertad de prensa y la ley de responsabilidad de los funcionarios públicos.

Otro suceso trascendente en la entidad a partir de la promulgación de la Constitución Federal de 1857 consistió en que el 16 de septiembre de 1858 se nombró gobernador interino a Miguel Castro en ausencia de José María Díaz Ordaz.

LA CONSTITUCIÓN DE 1922

La Constitución oaxaqueña de 1922, que actualmente nos rige, adoptó los principios de la Constitución Federal de 1917, consistentes en la consagración de los derechos sociales, principalmente.

Fue publicada por el Gobernador Manuel García Vigil, producto de los debates del Constituyente con base en el proyecto presentado por el gobernador. Lamentablemente dichos debates no fueron publicados. Desde luego que la influencia de la situación actual del país consistente en la división Carrancista y Obregonista tuvo eco en las discusiones del Constituyente de 1921.

Se pueden resaltar los siguientes datos de dicha constitución:

Suprime la elección directa.
Incluye la facultad de la legislatura para interpelar al gobernador.
Reconoce la personalidad jurídica a los Ayuntamientos.
Se aumentó de 2 a 3 años la duración del cargo de los diputados.

A partir de ese tiempo, la Constitución local ha sufrido alrededor de más de 700 reformas.

III.1 SITUACIÓN ACTUAL DE LA CONSITTUCIÓN OAXAQUEÑA

No debemos olvidar que nuestro estado está conformado por uno de los grupos históricamente discriminados y rezagados en México, por lo que la Constitución oaxaqueña ha realizado importantes aportaciones en el reconocimiento de los pueblos y comunidades, sobre todo del pueblo afromexicano, estos últimos de manera reciente y gracias a la participación de organizaciones sociales, han logrado su reconocimiento.

Así el artículo 16 de dicho ordenamiento establece lo siguiente:

El Estado de Oaxaca tiene una composición multiétnica, multilingüe y pluricultural, sustentada en la presencia y diversidad de los pueblos y comunidades que lo integran. El derecho a la libre determinación de los pueblos y comunidades indígenas, así como del Pueblo y comunidades afromexicanas se expresa como autonomía.

Por otra parte, la Constitución se ha reformado durante 2019 en beneficio de la protección de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas mediante el reconocimiento a sus reagrupamientos étnicos, lingüísticos o culturales, sus formas de organización social, política y de gobierno, sus sistemas normativos internos, la jurisdicción que tendrán en sus territorios, el acceso a los recursos naturales de sus tierras y territorios, su participación en el quehacer educativo y en los planes y programas de desarrollo, sus formas de expresión religiosa y artística, la protección de las mismas y de su acervo cultural y, en general, para todos los elementos que configuran su identidad. Por lo tanto, condena la discriminación étnica y establece la tutela de los pueblos en caso de desplazamientos.

Asimismo, extiende la tutela en caso de que un integrante de dicha comunidad sea parte en un juicio estableciendo una excepción procesal que implica garantizar el acceso a un intérprete o traductor que conozca sus costumbres, ya que las autoridades tienen la obligación de proporcionárselos.

La Constitución reconoce los sistemas normativos internos y comunidades indígenas y afromexicanas, así como jurisdicción a sus autoridades comunitarias, las cuales pueden elegir a sus autoridades o representantes garantizando la participación de mujeres y hombres en condiciones de igualdad, observando el principio de paridad de género. Lo que es congruente con la Constitución Federal.

El 31 de Diciembre de 2015 debido a la reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial del estado, se creó la Sala de Justicia indígena que con excepción de la materia político electoral, garantizará los derechos de los pueblos indígenas y su jurisdicción que tiene como atribuciones:

Conocer de los asuntos relacionados con las resoluciones emitidas por las autoridades de los pueblos y comunidades indígenas en ejercicio de su función jurisdiccional al aplicar sus sistemas normativos, para constatar que en el procedimiento respectivo se hayan respetado los principios y derechos humanos tutelados en la Constitución Federal, los tratados internacionales y la Constitución particular del Estado.

Conocer de las inconformidades que se presenten con motivo de las modificaciones a los sistemas normativos indígenas;

c) Conocer de las inconformidades que se susciten entre los ayuntamientos, agencias municipales y de policía, núcleos rurales y autoridades comunitarias de los pueblos indígenas, en ejercicio de las facultades que les confiere la ley o sus sistemas normativos, cuya resolución no sea competencia del Congreso del Estado y de otras instancias;

d) Substanciar y resolver el juicio para la protección de los derechos de los pueblos indígenas y afromexicanos, por incumplimiento de las recomendaciones emitidas por la Defensoría de los Derechos Humanos del Pueblo de Oaxaca; y

e) Conocer de las inconformidades relacionadas con el ejercicio del derecho a la consulta y consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades indígenas.

Otro ejemplo en el que la Constitución Oaxaqueña se destaca por su defensa de los Derechos Humanos, se refiere a la protección al derecho al agua.

Así lo determina en el numeral 12, por reforma publicada en el Periódico Oficial de la entidad de fecha 24 de agosto de 2019, donde se estableció que:

“ Toda persona tiene derecho al acceso, a la disposición y saneamiento de agua potable suficiente, salubre, segura, asequible, accesible y de calidad para el uso personal y doméstico de una forma adecuada a la dignidad, la vida y la salud; así como a solicitar, recibir y difundir información sobre las cuestiones del agua. El agua es un bien público, social y cultural. Es inalienable, inembargable, irrenunciable y esencial para la vida. La gestión del agua será pública y sin fines de lucro”

En cuanto a la tutela de los derechos de las mujeres, la entidad ha reconocido en su ley fundamental la obligación del estado y los municipios de promover normas, políticas y acciones para alcanzar igualdad entre hombres y mujeres, en todos los ámbitos; por tanto, deberán incorporar la perspectiva de género en programas y capacitarán a los servidores públicos para su obligatoria aplicación en todas las instancias de Gobierno de los distintos niveles. (Quedó estipulado en reforma publicada el 10 de nov de 2018).

Lo anterior, constituye el reconocimiento de la igualdad de género en el estado y la incorporación de la perspectiva de género, ello obedece a que la normativa internacional ha obligado al Estado Mexicano para incorporar en su legislación normas que deriven en acciones tendientes a la eliminación de la violencia en contra de las mujeres. Quedando establecido en la constitución de Oaxaca, el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia por razón de género y condición social tanto en el ámbito público como en el privado, (mediante reforma publicada el 30 de junio de 2015).

De manera particular, dichas acciones en el estado consisten en las siguientes:

Se estableció la Ley Estatal de Acceso a las mujeres a una vida libre de violencia de género.

Se elevó a la categoría de Secretaría de las mujeres Oaxaqueñas. Lo cual implica que la atención y prevención de la violencia contra las mujeres es prioridad en el gobierno y por tanto, cuenta con planes y programas, así como de mayores recursos para su efectivo cumplimiento.

Se debe destacar que las dependencias actuales cuentan con unidades de género, lo que implica que el servicio y atención se oriente con perspectiva de Género.

En cuanto a la Fiscalía General del Estado, ya cuenta con una Fiscalía Especializada para la Atención de Delitos contra la Mujer por Razón de Género.

Desde luego que la entidad tipifica el delito de feminicidio desde agosto de 2012 y queda prohibida la trata de personas en todas sus formas (mediante reforma publicada el 26 de julio de 2008).

Por otra parte, el artículo 25 constitucional establece la obligación del estado de garantizar la participación de la mujer en condiciones de igualdad en los procesos electorales, y el ejercicio de su derecho a votar y ser votada garantizando la paridad entre mujeres y hombres, así como el acceso a los cargos para los que fueron electas o designadas. (Mediante reforma publicada el 9 de nov de 2019).

Dicho artículo también refiere la obligación del estado de garantizar el acceso a las mujeres a desempeñar los cargos políticos y de elección popular para los que hayan sido electas o designadas. Sancionando en el ámbito administrativo y penal la violencia política e institucional ejercida contra la mujer (Reforma publicada el 9 de nov 2019). Refiriendo de igual forma que en ningún caso las instituciones y prácticas comunitarias podrán restringir los derechos políticos y electorales de las ciudadanas de Oaxaca a ser votadas en condiciones de igualdad, observando el principio de paridad de género. (Reforma publicada el 30 de junio de 2015).

Me parece muy importante resaltar 5 aspectos de la Constitución Oaxaqueña, el primero que la ley fundamental en la entidad en el numeral 12, también garantiza el derecho de acceso a la cultura tomando en cuenta la diversidad cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas vinculándola con el desarrollo sustentable, con la difusión y protección del patrimonio cultural y con la participación social (mediante reforma publicada el 22 de mayo de 2021).

El segundo que el estado de Oaxaca reconoce constitucionalmente en el multicitado artículo 12, la obligación de salvaguardar los derechos humanos de los migrantes que transitan en la entidad y la obligación de brindarles asistencia integral a ellos y a sus familias, sin importar su origen, nacionalidad, género, etnia, edad o situación migratoria. (Estipulado mediante reforma publicada el 3 de agosto de 2019).

Tercero en el artículo 12 (mediante reforma publicada el 6 de junio de 1998) se garantiza en nuestra Carta Magna que las autoridades de nuestros municipios y comunidades preserven el tequio como expresión de solidaridad, según los usos de cada pueblo y comunidad indígena, lo cual les permite realizar en sus comunidades obras de beneficio común y por otra parte que el mismo sea considerado como pago a las contribuciones municipales.

Cuarto la Ley Fundamental Local prevé un medio de control constitucional local inserto en el artículo 105 apartado b), que es el juicio para la protección de los derechos humanos que se interpone ante el incumplimiento de las recomendaciones hechas a la autoridad por la Defensoría de los Derechos Humanos del Pueblo de Oaxaca, mismo que será resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de justicia del estado. (incorporado mediante reforma publicada el 6 de septiembre de 2013).

Y quinto la constitución del estado se muestra progresista en la defensa de las y los infantes y mujeres al señalar en su artículo 12, que la constitución local no hace diferencia en el reconocimiento y tutela de los derechos de las y los niños nacidos en el matrimonio o fuera de él, al reconocerles que tienen derecho a igual protección y que la ley posibilite la investigación de la paternidad. (gracias a la reforma publicada el 26 de julio de 2008).

III.CONCLUSIÓN

Como puede observarse, la constitución local está a la vanguardia en lo que se refiere a la protección de los derechos fundamentales y en palabras de Marcos del Rosario Rodríguez, señala que:

Es necesario justificar la presencia de los derechos fundamentales en toda Constitución local, pues no basta la sola remisión al texto constitucional federal para garantizar una vigencia plena. Es ilógico pensar en una verdadera eficacia y protección, si las Entidades Federativas no participan en la consolidación de un sistema idóneo de protección.

Los derechos fundamentales son cimiento de todo el sistema jurídico, por lo que sólo en la medida en que se encuentren garantizados de forma plena se podrá aspirar a un verdadero Estado Constitucional de Derecho, por lo cual, es necesario, que la vigencia de los derechos se disperse en todos los ámbitos del Estado como factores preponderantes. La universalidad de los derechos debe prevalecer de la misma forma, con independencia del ámbito de competencia, ya sea federal o estatal.

Celebro el contenido democrático y progresista de nuestra constitución que ha sido ejemplo en la defensa de los derechos de los pueblos originarios, de conformidad con la riqueza cultural y étnica que caracteriza la entidad. En lo sucesivo es importante que la actuación de los servidores públicos sea más congruente y que las y los oaxaqueños tengamos presentes de que a 100 años de la publicación de la constitución hemos logrado amplios avances en favor del Estado Constitucional de Derecho y de la democracia.

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Análisis jurídico de las líneas jurisprudenciales de la CoIDH en el caso Blake vs. Guatemala

Mónica Zárate Apak

I. INTRODUCCIÓN

Las líneas jurisprudenciales establecidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) en el caso Blake vs Guatemala en materia de acceso a la justicia e impunidad han resultado de mucha importancia en el tema de la desaparición forzada tanto para las víctimas como para sus familiares.

La Corte Interamericana ha señalado sobre la desaparición forzada que es una violación de derechos humanos múltiple y compleja con características especiales, ya que se trata de una violación grave y continua de derechos humanos reconocidos en la Convención Americana, que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. Por lo que al ejecutarse la misma supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto de San José.

Señalan como sus elementos a) la privación de la libertad, b) la intervención directa de agentes estatales o por la aquiescencia de éstos, c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o paradero de la persona interesada. Por lo que la CoIDH ha fijado como línea jurisprudencial que la desaparición y su ejecución se inician con la privación de la libertad de la persona y la subsecuente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida o se hallen sus restos de modo que se determine con certeza su identidad o los hechos no hayan sido esclarecidos.

En el caso Blake las consecuencias de los hechos producto de la desaparición forzada, ocurrida el 28 de marzo de 1985 en manos de agentes del estado Guatemalteco se extendieron hasta el 14 de junio de 1992, existiendo conductas posteriores por partes de las autoridades o agentes del gobierno Guatemalteco que implicaban complicidad y ocultamiento de la detención y muerte del señor Blake, ya que aunque ellos ya sabían del fallecimiento de la víctima no se lo hicieron del conocimiento a sus familiares a pesar las gestiones constantes de estos para descubrir su paradero, incluso las mismas autoridades intentaron desaparecer los restos, lo que originó que estas violaciones de derechos humanos se prolongaran en el tiempo. Por lo tanto, la Corte consideró que al ser la desaparición del señor Blake una situación continuada sus efectos eran posteriores a la fecha del reconocimiento de su competencia por Guatemala.

La CoIDH se ha pronunciado en el sentido de que mientras perdure la desaparición los Estados tienen el deber de investigarla y sancionar a los responsables conforme a las obligaciones derivadas de la Convención Americana y de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.

II.- DESARROLLO

El Caso Blake dio lugar a que la CoIDH se pronunciara sobre las excepciones preliminares interpuestas por el Estado, emitiendo sentencia el 2 de junio de 1996, en donde el Alto Tribunal Interamericano estableció que solo tenía competencia para pronunciarse sobre los efectos y hechos ocurridos con posterioridad a la fecha en que Guatemala reconociera la competencia de la Corte, es decir, después del 9 de marzo de 1987, por lo tanto no podía pronunciarse sobre la detención del señor Blake, ya que ésta se consumó el 27 o 28 de marzo de 1995. Sin embargo, al emitir su sentencia de 24 de enero de 1998 por unanimidad de votos declaró que el Estado de Guatemala estaba obligado a investigar los hechos denunciados y sancionar a los responsables de su desaparición y muerte.

Al respecto, el caso Blake vs Guatemala dio lugar a que el Jurista Antonio Augusto Cancado Trindade emitiera un voto particular sobre la importancia de que se castiguen delitos que implican graves violaciones de derechos humanos y que son de lesa humanidad.

El ex Juez Cancado de la CoIDH señaló que por este motivo, en este caso, la limitación ratione temporis de la competencia de la CoIDH sobre excepciones preliminares no tenía el alcance de condicionar el sometimiento de todo el caso a la jurisdicción de la Corte, se trataba de excluir únicamente los hechos ocurridos antes de la aceptación de Guatemala a la competencia de la Corte en materia contenciosa. Lo cual producía además graves implicaciones sobre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, máxime que el delito de desaparición forzada se encontraba previsto en ese ordenamiento y no solo en la legislación de Guatemala, y que contaba con respaldo en la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, antes de ser tipificado.

Sigue refiriendo el Jurista Cancado Trindade que el ilícito de desaparición forzada ha sido considerado como una forma compleja, inderogable, grave y continuada de violación de derechos humanos, protegidos tanto por los tratados en materia de derechos humanos como por los de Derecho Internacional Humanitario, por lo que al practicarse sistemáticamente constituye un crimen de lesa humanidad que requiere ser atendido de manera integral y por lo tanto, no debe fragmentarse el combate a este delito, y mucho menos las obligaciones convencionales de los Estados Partes de dichos tratados como consecuencia de la aceptación de la competencia al Máximo Tribunal Interamericano en fecha posterior, por el Estado demandado. Se debe privilegiar que se cumplan íntegramente los tratados en materia de derechos humanos y evitar que sean los Estados Partes los que decidan.

Por otra parte, al referirse, en relación con la excepción que hizo valer el Estado Guatemalteco respecto a que las patrullas civiles que participaron en la desaparición forzada de Nicholas Blake no deberían considerarse como agentes del Estado. La Corte determinó que contrario a lo que argumentaba Guatemala efectivamente dichas patrullas en la época en que acontecieron los hechos del presente caso tenían una relación institucional con el Ejército llevando a cabo actividades de apoyo a las funciones de las fuerzas armadas, recibiendo incluso recursos, armamento, entrenamiento y órdenes inmediatas de las mismas, además de operar bajo su supervisión, señalándoseles incluso de haber cometido otras graves violaciones de derechos humanos como ejecuciones sumarias y extrajudiciales, siendo por consiguiente responsables de la desaparición y muerte de Nicolas Blake.

En otro sentido, el acceso a la justicia en palabras del jurista Manuel Ventura Robles, ex Juez de la Corte Interamericana, se ha entendido como la posibilidad de que toda persona pueda acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y restitución de los derechos de los cuales es titular, porque es en el campo de la administración de justicia donde se define la vigencia de los derechos fundamentales y se demuestra si las libertades y garantías enunciadas en los instrumentos de derecho internacional tienen realmente aplicación efectiva en los ámbitos internos e internacionales de protección. Al respecto la Corte Interamericana ha establecido que el acceso a la justicia se encuentra previsto en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana.

El artículo 8.1 del Pacto de San José, refiere el exjuez, en el apartado de garantías judiciales es enfático al señalar que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un término razonable, por un juez o autoridad competente. En consecuencia, los Estados no deben interponer obstáculos a las personas que acudan a los tribunales en busca de protección de sus derechos, por lo que cualquier norma o medida estatal, en el orden interno, que dificulte el acceso a la justicia de manera injustificada es contraria a la norma convencional. De igual forma ha sido enfática al señalar que los Estados Partes tienen el deber de tomar medidas de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del derecho a un recurso sencillo y eficaz que debe ser adecuado para remediar la situación jurídica infringida en términos de los artículos 8 y 25 del Pacto de San José.

Asimismo, la Corte Interamericana ha sido reiterativa al definir a la impunidad como la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de violaciones de derechos humanos previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en razón de que el Estado está comprometido en hacerle frente a tal situación a través de todos los medios legales ya que la impunidad genera de manera reiterativa violaciones de derechos humanos ocasionando la indefensión de las víctimas y sus familiares. Por lo que el deber de investigar y sancionar graves violaciones de derechos humanos también implica la prohibición de dictar leyes que tengan por objeto conceder impunidad a los responsables.

En ese sentido, los Estados partes del Pacto de San José están obligados a adoptar medidas internas para garantizar los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, desafortunadamente no en todos los casos lo hacen.

Ante la gravedad de algunos asuntos, las personas frente a la negativa de justicia por afectárseles sus derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial y a la verdad, en casos de desaparición forzada, han recurrido a organismos regionales para combatir hechos que contravienen obligaciones internacionales de los países miembros de la OEA. En el Caso Blake vs Guatemala, la Corte interamericana de Derechos Humanos ha sentado importantes criterios jurisprudenciales derivados de la sentencia emitida el 24 de enero de 1998 respecto del deber de actuar en el ámbito interno que tienen los estados parte en la Convención Americana.

Lo anterior en razón de que Guatemala estaba obligada a investigar tanto en la vía administrativa como en la judicial, la detención ilegal y posterior desaparición forzada de Nicholas Blake con la finalidad de identificar a los autores y cómplices de tales hechos para poderlos enjuiciar y sancionar con el objeto de que en el futuro se evite que se repitan este tipo de violaciones de derechos humanos, debido a que el estado debía cumplir de manera efectiva con la norma 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que los procesos judiciales deben tramitarse en un plazo razonable, como parte de la protección judicial que deben otorgar los estados a toda persona sujeta bajo su jurisdicción para garantizar el acceso a la justicia.

Guatemala reconoció parcialmente su responsabilidad en este caso hasta el año de 1995 sobre los hechos relativos al retardo en hacer efectiva la justicia lo que condujo a la obstaculización de la misma, derivado de que el artículo 8.1 de la Convención Americana dispone que: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Asimismo, el artículo 1.1 de la Convención establece que los Estados Parte en la Convención deben respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio.

En el caso en concreto Guatemala incumplió con la obligación de suministrar un recurso judicial rápido y efectivo a los familiares del señor Nicholas Blake contra actos violatorios a sus derechos fundamentales, como lo establece el artículo 25 en relación con el 8.1 de la Convención Americana, lo cual impidió el esclarecimiento de la causa de muerte y desaparición de Nicholas Blake y el retardo para investigar los hechos e iniciar un proceso judicial e impulsarlo. Teniendo el estado la obligación de evitar y combatir la impunidad, lo cual se tradujo en la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de estas violaciones de derechos humanos protegidos por la Convención Americana.

La CoIDH señaló que el artículo 8.1 de la Convención comprendía no solo el derecho de las víctimas, también el derecho de los familiares de las víctimas a las garantías judiciales, porque todo acto de desaparición forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y causa graves sufrimientos a su familia. Por lo tanto, el artículo 8.1 de la Convención Americana al ser interpretado por el Alto Tribunal Interamericano confirió a los familiares del señor Nicholas Blake, el derecho a que su desaparición y muerte fueran investigadas por las autoridades de Guatemala, a que se siguiera un proceso contra los responsables, se les sancionara e indemnizara de los daños y perjuicios que hubieran sufrido, al haber considerado la CoIDH que Guatemala violó el artículo 8.1 de la Convención Americana en su perjuicio en relación con el artículo 1.1 de la Convención.

La Corte también estableció que el sufrimiento de los familiares originado por la desaparición forzada del señor Nicholas Blake trajo como consecuencia la violación de la integridad psíquica y moral de dichos familiares, lo cual constituía una violación por parte del estado del artículo 5.1 de la Convención Americana que hace referencia a que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, lo anterior en relación con el artículo 1.1 del mismo Pacto de San José. Por lo cual declaró que el estado de Guatemala estaba obligado a pagar una justa indemnización a dichos familiares y a resarcirlos de los gastos en que hubieran incurrido en sus gestiones ante las autoridades guatemaltecas con motivo de este proceso.

En este caso el Estado estaba obligado a prevenir las violaciones a los derechos humanos de Nicholas Blake, de investigar con todos los medios legales a su disposición las violaciones cometidas en su contra en su jurisdicción con el objeto de identificar a los responsables y de sancionarlos, lo que en el momento oportuno no ocurrió hasta que Guatemala fue condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, obligándosele a otorgar una adecuación reparación a los parientes de Nicholas Blake, aduciendo en este supuesto la Corte que el derecho interno debe evitar y combatir la impunidad que se traduce en la falta en conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos en el Pacto de San José.

Por último, el Doctor Alfonso Chacón Mata refiere que el Alto Tribunal Interamericano, ha hecho mención que en contextos de sistemáticas violaciones de derechos humanos existe una mayor necesidad de erradicar la impunidad ante estos hechos.

III. CONCLUSIONES:

Resulta trascendental el criterio adoptado por la CoIDH respecto a que la desaparición forzada de personas es un delito continuado que constituye una grave, múltiple y compleja violación de derechos humanos, al tratarse de una privación arbitraria de la libertad, que atenta contra la dignidad humana y los principios fundamentales que establece la Convención Americana, sobre el derecho a la vida a la integridad personal, seguridad, a las garantías y protección judicial que coloca a las víctimas y su familiares en completo estado de indefensión, que conlleva a una responsabilidad internacional que se agrava cuando la desaparición forzada es una práctica reiterada y tolerada por el Estado, incluso cometidas por él mismo o grupos paramilitares, convirtiéndose en un delito de lesa humanidad, que atenta contra los principios del Sistema Interamericano, que no puede por ningún motivo dejar de ser investigado y castigado. Lo cual comprende la prohibición de emitir leyes que tengan por objeto conceder impunidad a los responsables de estos ilícitos como pueden ser las de amnistía o indulto.

Por tal motivo el carácter permanente de la desaparición y ejecución al subsistir en el tiempo inicia con la privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información respecto a su destino y continúa hasta en tanto no se sepa sobre su paradero y los hechos no hayan sido esclarecidos. Por lo tanto, mientras perdure la desaparición el Estado tiene el deber de investigarla y sancionar a los responsables conforme a las obligaciones de la Convención Americana (Caso Blake) y actualmente como lo estipula también la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada.

Por lo tanto, no debe fragmentarse el combate a este delito, y menos aún las obligaciones convencionales de los Estados Partes de los tratados en materia de derechos humanos como consecuencia de la aceptación posterior de la competencia contenciosa a la CoIDH por el Estado demandado. En todo momento se debe privilegiar que se cumplan íntegramente los tratados en materia de derechos humanos y evitar que sean los Estados Partes los que decidan.

Por último, el hecho de que el Máximo Tribunal Interamericano de Derechos Humanos haya establecido como criterio que el derecho a las garantías judiciales en casos de desaparición forzada comprende no solo a las víctimas también a sus familiares al encontrarse protegido por el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, al reconocer que estos actos graves causan sufrimientos a ambos, ha favorecido que se protejan de manera más efectiva los derechos fundamentales en los Estados Partes de la OEA en donde existía un fuerte reclamo internacional ante las graves violaciones sistemáticas de derechos humanos cometidas por los mismos gobiernos durante la consolidación de sus democracias.

Esto último permitió que a los familiares del señor Blake se les reconociera el derecho a que su desaparición y muerte fueran investigados por las autoridades guatemaltecas para que se siguiera un proceso contra los responsables de esos delitos, y se les impusieran las sanciones correspondientes e indemnizara por los daños y perjuicios que habían sufrido.

Afortunadamente se han logrado grandes avances en el Derecho Internacional de los derechos humanos que han permitido que hoy por hoy tratándose de desapariciones forzadas no se requiere que el Estado demandado necesariamente haya ratificado la Convención Interamericana en materia de ddhh, ni tampoco que se califique el conjunto de violaciones a los mismos como desaparición forzada.

IV. FUENTES DE CONSULTA

BIBLIOGRAFIA

Chacón Mata Alfonso, “Deberes y Obligaciones de los Estados para combatir la impunidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en revista de ciencias sociales, número 71,2017, Chile, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales-Universidad de Valparaíso, 2017.

CIBERGRAFIA

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake Vs Guatemala, Sentencia de 24 de enero de 1998, fondo. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_48_esp.pdf.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Corte interamericana de Derechos Humanos Caso Blake vs Guatemala, reparaciones (ART.63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos) Sentencia de 24 de enero de 1998. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/fundamentos/jseriec48.pdf.

Corte Interamericana de Derecho Humanos, “Cuaderno de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N 6° Desaparición Forzada”, 6 edición, San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos y Cooperación Alemana,2020. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo6.pdf.

Ventura Robles, Manuel E, “La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de acceso a la Justicia e Impunidad”. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r24428.pdf.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Blake Vs Guatemala, Sentencia de 24 de enero de 1998, fondo. Voto razonado del Juez Antonio Agusto Cancado Trindade. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_48_esp.pdf

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Jueces, derechos y democracia

Mónica Zárate Apak

Introducción

Este trabajo versará sobre la importancia del papel que juegan los jueces constitucionales en la defensa de la democracia y de los derechos humanos y sobre la labor que realizan al interpretar la norma de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales. Sobre todo, porque su actividad involucra el control judicial constitucional que debe ser acorde con el contexto social e histórico. Ya que el derecho es dinámico y tiene un componente evolutivo.

En este documento académico se utilizó el método deductivo, analítico y sintético, a través de la técnica de recuperación documental. Desarrollándose para su estudio de los siguientes apartados: Los jueces constitucionales, los derechos y su interpretación constitucional, Derecho y Democracia y por último conclusiones.

En la primera parte se hablará sobre la labor de los jueces constitucionales en el sistema jurídico mexicano, en el segundo aparatado hago referencia a la interpretación conforme y destaco al método evolutivo como baluarte en la defensa de los derechos humanos en la actualidad, en el tercer punto destaco la importancia de la división de poderes y al tribunal constitucional como equilibrios, contrapesos y límites al poder gubernamental en las democracias actuales. En las conclusiones se menciona que en todo estado democrático constitucional deben estar garantizados los derechos fundamentales y las libertades de los gobernados y que los sistemas de justicia juegan un papel fundamental para hacer realidad esta premisa por eso resulta tan importante la división de poderes.

Los Jueces Constitucionales

César Astudillo señala que los jueces constitucionales en México, son los funcionarios judiciales que interpretan y aplican la constitución con carácter vinculante. La Suprema Corte de Justicia de la Nación, debido primero, a la reforma del 94 y después del 2021 quedó como la interprete última y máxima garante de la Constitución Mexicana.

Es importante destacar que con la reforma del 94 se introdujeron las acciones de inconstitucionalidad en el artículo 105 de la Constitución y en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II, además se fortalecieron las Controversias Constitucionales que ya existían en el ordenamiento Constitucional, así mismo se redefinió la composición de la Corte de 21 a 11 Ministros y se modificaron algunos requisitos para ser Ministro.

Al darle a la Corte una competencia exclusiva en materia de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales se empezó a operar un control de tipo concentrado en el sistema de Justicia lo que condujo a que los Ministros de la Corte actuarán como jueces Constitucionales , esto no quiere decir que antes no aplicaran la Constitución en la defensa de los derechos fundamentales, porque de hecho si lo hacían, al conocer del Amparo Directo en Revisión, cuando ejercían su facultad de atracción, sin embargo ahora, debido a la reforma de 2021, ya no será procedente la revisión ante la SCJN a menos que involucre un tema de constitucionalidad. Con el objeto de evitar que el Máximo Tribunal siga conociendo de una gran cantidad de juicios que tenían que ver con la legalidad de las leyes de los estados y con el trámite de recursos en revisión que en algunas ocasiones tenían como objetivo la dilación de los juicios.

Anteriormente el control constitucional judicial, debido a la influencia del modelo americano del cual dependemos mucho y al establecimiento del juicio de amparo durante el siglo XIX, trajo como consecuencia un sistema de justicia constitucional en donde la aplicación de la constitución al caso concreto solo se reconocía como una facultad de los jueces federales en el amparo, otorgándole también la misma al juzgador de declarar la irregularidad constitucional de un acto de autoridad o de inaplicar una norma contraria a la Constitución en un caso concreto. Lo que originó un control constitucional con matices de difuso colocando a los jueces de amparo como constitucionales.

La reforma de 1994 al concentrar en un solo órgano el conocimiento y resolución de las acciones y controversias constitucionales, adoptó un control concentrado depositado en el Máximo Tribunal, bajo un modelo híbrido con elementos del modelo constitucional americano y europeo. Posteriormente la reforma de 1996 incorporó a la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación como como un tribunal constitucional especializado en materia electoral con excepción del control abstracto de constitucionalidad de las leyes electorales que es competencia del Máximo Tribunal.

La labor que realiza el juez constitucional es sumamente importante, porque como señala el Dr Luis Felipe Nava Gomar está obligado a realizar interpretación conforme, especialmente cuando se trate de normas relativas a derechos humanos, ya que debe favorecer en todo momento a las personas la protección más amplia de acuerdo al principio pro persona como lo mandata el artículo primero constitucional en su segundo párrafo, por lo que al desentrañar el sentido de la norma debe hacerlo armónicamente con la constitución, los tratados internacionales, de acuerdo a la jurisprudencia de la SCJN y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en relación con una interpretación evolutiva que se ajuste a las nuevas realidades sociales que el legislador constituyente no previó. Lo cual supone la creación de nuevos derechos, la ampliación del contenido de estos o el incremento del ámbito de su tutela por medio de la jurisprudencia constitucional.

El juez constitucional es un guardián de la democracia por lo que al aplicar la ley e impartir justicia debe ponderar por aplicar estándares normativos que tiendan a lograr una sociedad más justa y equitativa que recabe las demandas sociales que se traduzcan en criterios de justicia social que incorporen a todos, pero primordialmente a los grupos más vulnerables, y desfavorecidos.

Los derechos y su interpretación constitucional

Como bien refiere el Doctor Nava, el juzgador cuando se encuentre ante leyes que traten de manera desigual a las personas y que afecten negativamente a grupos que históricamente han sido discriminados con base en las categorías sospechosas, previstas en el artículo 1º. Constitucional en su último párrafo, partirán de una presunción de constitucionalidad muy endeble que requerirá de una justificación más robusta, solo entonces podrán superar el test de escrutinio estricto al que serán sometidas por el juzgador al examinarse su constitucionalidad.

Raúl Canosa señala que toda disposición normativa válida aspira a ser eficaz y la eficacia es la conexión entre el enunciado normativo y la realidad; los ordenamientos jurídicos deben ser dinámicos contener un elemento evolutivo de peso, para evitar la esclerosis, ya que las personas se mueven en el ámbito de la realidad y acomodan sus acciones a lo previsto en la norma.

El elemento evolutivo es lo que permite a las disposiciones normativas afrontar los cambios de vida sin sufrir modificaciones en su texto, pero manteniendo su eficacia, este elemento se incorpora en el proceso de interpretación y aplicación de la norma al caso concreto para evitar que el enunciado normativo se aleje de la realidad y sea posible una correcta interpretación.

La interpretación evolutiva solo será posible cuando permita derivar de ella varios sentidos posibles, que le permitan a la norma seguir siendo eficaz y acorde con la realidad social por lo que en este proceso juega un papel muy importante la ponderación y la autonomía del intérprete.

Gracias a la interpretación evolutiva se han podido tutelar los derechos de grupos vulnerables como son la personas discapacitadas, cuando se les han aplicado preceptos normativos como los artículos 23 y 450 del código civil de la hoy ciudad de México, sustentados en categorías sospechosas, previstas en el artículo 1° constitucional en el último párrafo, que han sido declarados inconstitucionales, al no admitir una interpretación conforme, cuando al aplicarles la norma se les declaró en estado de interdicción, violándoseles el derecho a la igualdad y no discriminación, basándose en una categoría sospechosa, como lo es la discapacidad, lo que trajo consigo que se les restringiera de manera desproporcionada de su derecho a la capacidad jurídica, lo cual representa una injerencia contraria con la Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad. Al respecto es aplicable el siguiente criterio jurisprudencial:

Personas con discapacidad. Los artículos 23 y 450 del Código Civil para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, realizan una distinción basada en una categoría sospechosa (discapacidad) y, por ende, violan los derechos humanos a la igualdad y a la no discriminación.

Si bien en el amparo en revisión 159/2013 la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que el estado de interdicción admitía una interpretación conforme, de una nueva reflexión en clave evolutiva de los derechos humanos y con la finalidad de hacer operativa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esta Sala considera que los artículos 23 y 450 del Código Civil para el Distrito Federal, aplicable para la Ciudad de México, son inconstitucionales y no admiten interpretación conforme al violar el derecho a la igualdad y a la no discriminación, ya que realizan una distinción basada en una categoría sospechosa como es la discapacidad. En este sentido, el estado de interdicción parte de una premisa de sustitución de voluntad, paternalista y asistencialista que no reconoce derechos humanos, pues en lugar de buscar que la propia persona con discapacidad adopte sus decisiones, se designa a un tutor para que tome sus decisiones legales. Además, la figura de interdicción se centra en la emisión de un dictamen emitido por un médico alienista que declara sobre las deficiencias de la persona y que justifican la privación de su capacidad jurídica, claramente el juicio de interdicción se centra en la deficiencia, sin considerar las barreras del entorno. Por tanto, de la lectura de los preceptos citados es posible inferir que una vez que está materialmente probada la discapacidad de la persona, esto es, diagnosticada su deficiencia, entonces puede ser declarada en estado de interdicción, lo cual, para efectos del artículo 23 del código aludido, implica que la persona es incapaz y su capacidad de ejercicio debe restringirse. A juicio de este Máximo Tribunal, el estado de interdicción es una restricción desproporcionada al derecho a la capacidad jurídica y representa una injerencia indebida que no es armonizable con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ya que la supresión de la capacidad jurídica supone una sustitución completa de la voluntad de la persona con discapacidad, pues el propio artículo menciona, sin ambigüedad o vaguedad alguna, que las personas incapaces sólo podrán ejercer sus derechos mediante sus representantes. De este modo, el estado de interdicción representa el más claro ejemplo del modelo de sustitución de la voluntad, y al tomar en cuenta las características y condiciones individuales de la persona, niega como premisa general que todas las personas tienen derecho a la capacidad jurídica.

El orden jurídico debe ajustarse también a la realidad cambiante, pero no siempre es así y el caso más común ha sido las inercias que han existido a legislar en todo el país el matrimonio igualitario en los códigos civiles. No se ha podido transitar a concretar la reforma constitucional, en parte por la rigidez que protege a la constitución de sus modificaciones, aunque en ocasiones esto no es así, la reformas en materia energética y educativa se aprobaron al vapor hace unos meses.

El Derecho como señala Garzón Valdés en Ricardo Guastini es vigente no solo en razón de una norma preexistente a su competencia, como lo puede ser la constitución, sino en razón a su principio de efectividad. La soberanía de los estados no los hace independientes del Derecho Internacional, lo cual implica compromisos y responsabilidades jurídicas en el ámbito internacional que deben cumplir y en el plano estatal limitaciones jurídicas en su actuación. Ya que deben respetar los tratados Internacionales de los cuales son parte, para evitar sanciones en el ámbito internacional. Especialmente cuando estos sean materia de derechos humanos.

Sin embargo, hoy en día el Congreso de la Unión y los Congresos Locales siguen siendo renuentes a legislar en temas como el matrimonio igualitario y el aborto.

Derecho y democracia

Independientemente de la labor que realiza el juez constitucional, como señala, Ernesto Garzón Valdés al mencionar a Edmund Burke, los representantes legislativos no solo deben adoptar resoluciones legislativas que sean técnicamente idóneas, también deben ser éticamente correctas, lo que supone que involucren verdades ético-políticas y de criterios. De lo que se deduce que no solamente deben de legislar para el grupo en el poder, sino para el beneficio y protección de los derechos fundamentales de todos los gobernados.

Al respecto Garzón Valdez al citar a Burke señala que el gobierno no es un asunto de la voluntad, sino de la razón y de la sabiduría y el parlamento es el foro donde, a través de la deliberación racional, de la discusión pública se debe de llegar a la verdad que debe coincidir con el interés nacional, cuando el mismo se satisface es en provecho de todos. Es por esta razón que las decisiones de los grupos mayoritarios tienen como límite el no transgredir los derechos de las minorías porque cuando los vulneran se originan gobiernos autoritarios dando lugar a graves violaciones de derechos humanos.

Como acertadamente señala Manuel Aragón, que la libertad y por supuesto, los derechos de los ciudadanos solo pueden garantizarse por los diferentes instrumentos de control, si el poder se encuentra limitado, es por ello que el Estado Constitucional está fundado en la división de poderes y en la democracia representativa.

Puntualmente Manuel Aragón comenta que la limitación material del poder, son los derechos fundamentales que aparecen desde el nacimiento del mismo Estado Constitucional, como el núcleo del concepto de Constitución. La distinción entre poder constituyente y poder constituido, la representación política, las limitaciones temporal y funcional del poder son características del Estado Constitucional, pero la más definitoria es la atribución al pueblo de la soberanía y solo un pueblo libre puede garantizar dicha soberanía, asegurando los derechos fundamentales como límite frente al poder de los gobernantes y frente a la capacidad normativa del legislador.

Es enfático Manuel Aragón al señalar que si no hay distribución de poderes no hay limitación al mismo y que es ineficaz una división de poderes con arreglo a criterios formales y no materiales, se dice que la división más básica es la que distingue al poder Constituyente del Poder Constituido y que el poder Constituido no puede hacer lo mismo que el Constituyente. De este último emana la Constitución y puede cambiarla, mientras que el Constituido es un poder materialmente limitado que se traduce en órganos a los que se le asignan ámbitos de actuación y competencia como son los de legislar, gobernar y juzgar.

En México estamos viendo cada vez más una concentración del poder en manos del ejecutivo que se distancia momento a momento del Estado constitucional, con una evidente intromisión en el legislativo, que amenaza constantemente la autonomía de los órganos constitucionales autónomos, ante el manejo discrecional del presupuesto por el Congreso, con un poder judicial que lucha incansablemente por no ser acotado ni ver mermada su independencia judicial que ponen en riesgo su imparcialidad, ante una lluvia de reformas constitucionales aprobadas al vapor, que ponen en duda, si la forma en que se modifica la constitución actualmente es la idónea, ya que dista mucho de proteger verdaderamente a la democracia.

A toda costa se debe evitar que se judicialice la política por el activismo judicial, o se politice la justicia, ya que es muy grave para el Estado de Derecho. Por eso es tan importante que se perfeccione el método de seleccionar a los Ministros de la Suprema Corte de justicia de la Nación, a los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y a los integrantes de los Órganos Constitucionales Autónomos para blindar a nuestra democracia tan endeble.

En los Estados Constitucionales de Derecho dice Manuel Aragón todos los actos del poder deben estar sujetos a las normas y principalmente a la Constitución, lo que conlleva a un sometimiento al control que ejercen los órganos judiciales independientes, por eso el Estado de Derecho es también Estado Jurisdiccional de Derecho. Por lo tanto, el Ejecutivo no puede estar exento del control judicial. Los actos gubernamentales necesitan control judicial por parte de los jueces e incluso determinados actos y normas del gobierno deben ser sometidos al Tribunal Constitucional. La división de poderes conlleva al control recíproco y equilibrio entre los mismos para lograr un verdadero Estado Constitucional. Es decir, en un verdadero Estado Constitucional se limita el poder por el Derecho pero se garantiza la libertad bajo la máxima observancia derechos fundamentales de los ciudadanos.

El constitucionalismo dice Aragón conduce a una cultura política democrática, es decir, a un modo de hacer política, que obliga a los hombres públicos a aceptar las reglas del juego, a conducir las contiendas políticas por los cauces de la constitución. Difícilmente podrá haber un Estado constitucional sin una constitucionalización de la política y de la política profesional.

Desgraciadamente sigue habiendo en América una tendencia muy fuerte al caudillismo, por otra parte, como bien señala Manuel Aragón también en la Unión Europea se está presidencializando el régimen parlamentario al pasarse del parlamentarismo de primer ministro a lo que puede llamarse como parlamentarismo presidencial, debido a las prácticas políticas, como la excesiva burocratización de los partidos, el aumento del personalismo en la política, el papel que juegan los medios masivos de comunicación, el tipo de propaganda electoral y el acrecentamiento en las funciones del poder público que traen aparejada el fortalecimiento del poder ejecutivo.

No más imitadores de Chávez, Berlusconi ni de Trump, en cambio si más de la ex cancilller, Ángela Merkel, por eso es necesario fortalecer las democracias en el mundo.

Conclusiones

En toda democracia constitucional la premisa fundamental reside en la división de poderes, lo que implica que esté garantizada la independencia del poder judicial ya que los jueces son fundamentales para fijar los límites a la actuación gubernamental. Por eso resulta trascendental la forma en que se designa a los integrantes de la Corte y de la Sala Superior del Tribunal Electoral del poder Judicial de la Federación, ya que los mismos no deben estar sometidos al Ejecutivo, todo lo contrario, deben tener autonomía en la toma de sus decisiones, para poder actuar con imparcialidad, en virtud de que realizan labores de un tribunal constitucional al interpretar la constitución de manera conforme y evolutiva en defensa de los derechos humanos y salvaguarda de la constitución y democracia.

El constitucionalismo debe traer como consecuencia la práctica de una cultura política democrática en donde la pluralidad y los derechos de las minorías deban estar representados y garantizados y en donde todos los actos de gobierno deben estar sometidos a la constitución.

El poder ejecutivo no puede estar exento de estar regulado por el poder judicial, ya que el sistema jurídico (Mexicano) es el encargado de acotar el poder y solo en los Estados Constitucionales se garantiza la libertad y los derechos fundamentales de los gobernados, a través de los mecanismos de control constitucional.

La actuación de los órganos de gobierno debe estar regulada por las normas pero principalmente por la constitución. Las actuaciones gubernamentales deben estar sometidas a la razón y no a la voluntad y las decisiones de los representantes legislativos deben coincidir con el interés nacional, porque somos parte de una democracia representativa.

Concluiría que en nuestro país las decisiones mayoritarias del grupo en el poder no deben imponerse a toda costa en detrimento de los derechos fundamentales de muchas minorías y sectores.

Bibliografía

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Ibidem supra nota 1: pp. 488-492
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Ibidem, supra nota 3
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Ibidem supra nota 5, p. 61
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Ibidem supra cita 4. P. 144
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Ídem
Aragón, Manuel. Sistema parlamentario, sistema presidencialista y dinámica entre los poderes del Estado. Análisis Comparado. pp. 623-704
Ibidem, supra cita 6 p.628
Ibidem, supra cita 7, p. 187
Ibidem, supra cita 6 p.628