Mónica Zárate Apak

Introducción

Este trabajo tiene como finalidad comentar la importancia que reviste que se reglamente la maternidad gestante en todo el país, es una realidad que hoy en día muchas parejas conformadas por personas del mismo sexo desean formar una familia y la maternidad subrogante es una posibilidad que les permite acceder a concretar ese proyecto de vida, al igual que a tantas personas que tienen problemas de infertilidad o que son solteras o extranjeras, que desean hacer efectivos esos derechos sexuales y reproductivos, constitucionales, conforme al principio de igualdad y no discriminación, por lo que no se les debe excluir de tener la posibilidad de ser padres o madres. 

El derecho debe generar las condiciones para que estos nuevos tipos de familia se conviertan en una realidad por la vía legal y de esta forma evitar la clandestinidad, y el mercado negro sexual reproductivo, lo que repercute en más violencia contra las mujeres y niños, porque al no estar regulados estos acuerdos de maternidad gestante se pueden ocasionar graves violaciones graves de derechos humanos no solo con respeto a la salud reproductiva de las madres o los contratantes, sino con respecto a los niños producto de la maternidad subrogada que no tienen garantizados su derecho a la identidad, sobre todo cuando esos pequeños nacen con mal formaciones o algún síndrome, nadie se quiere hacer responsable de ellos, por lo tanto, las instituciones dejan de velar porque el interés superior de los niños sea una realidad, al no generar las condiciones para su desarrollo armónico y bienestar en una familia. Solo regulando la maternidad subrogante, las identidades filiatorias que derivan de estos contratos estarán protegidas.

 En el presente documento académico se utilizó el método deductivo, analítico y sintético a través del uso de la técnica de recuperación documental. Desarrollándose de la siguiente manera: en una primera parte se tratará sobre los estados que permiten la gestación subrogada, como son Sinaloa y Tabasco y de que manera la regulan, de aquéllos que la prohíben como es el caso de San Luis Potosí y Querétaro, en una segunda, se tocará como la Corte Interamericana al resolver el caso Artavia Murillo vs Costa Rica reconoció que el derecho a la procreación, también comprendía el acceso a los métodos de reproducción asistida a cualquier persona, en una tercera se hará referencia a como ha abordado la Suprema Corte de Justicia de la Nación los casos que se le han planteado sobre maternidad subrogada en el Amparo en Revisión 553/2018 y en la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016, y por último cerraré con las conclusiones en donde hago hincapié que tanto el derecho civil como familiar deben responder a los nuevos esquemas de familia que requiere la sociedad en la actualidad siendo más incluyentes.

I.-La maternidad subrogada en el Código Familiar de Sinaloa y Civil de Tabasco y los casos de San Luis Potosí y Querétaro

Diversos académicos, como es el caso de Juan Manuel  Vázquez Barajas han sostenido la trascendencia de legislar en México en materia de maternidad subrogada desde una perspectiva de progresividad, porque es importante garantizar los derechos humanos a la salud reproductiva de los contratantes, de las mujeres gestantes, a la identidad de las niñas y niños resultado de estos contratos, a la reproducción asistida y a formar una familia sin importar el estado civil, nacionalidad o preferencia sexual. Ya que esta regulación ayudaría a contrarrestar el turismo reproductivo clandestino, abandono de niñas y niños, prevendría muertes maternas por inadecuados procedimientos y se resolverían con mayor certeza jurídica los casos de mujeres gestantes que exigen sus derechos filiales^[1].

En México a nivel federal no hay regulación en materia de filiación, maternidad o paternidad cuando se aplican Técnicas de Reproducción Asistida, únicamente en los estados de Sinaloa^[2] y Tabasco^[3] está regulada la maternidad subrogada, sin embargo, sus legislaciones no precisan que tipo de contrato es; admitiéndose la misma a través de la práctica médica, cuando una mujer no pueda concebir  o padezca alguna contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero, por lo tanto, se permite que una pareja celebre un acuerdo de voluntades previo con otra mujer, que es la madre gestante para que ésta  lleve el proceso de embarazo, portando el embrión que fue previamente fecundado por  los padres subrogados y al término entregue al niño que procreó.

Cabe mencionar que el artículo 466 de la Ley General de Salud solamente hace referencia que al que realice una inseminación artificial en una menor de edad o incapaz será acreedor a pena de prisión y respecto de la prohibición que tiene la mujer casada a otorgar su consentimiento para ser inseminada sin la conformidad de su cónyuge^[4].

Tanto en las entidades federativas de Sinaloa^[5] como en Tabasco^[6] la maternidad subrogada excluye a los extranjeros de esta práctica, a las parejas que no tengan un padecimiento médico que le impida a la mujer gestar, a personas solteras y a las parejas del mismo sexo de su derecho humano a acceder a ser padres y formar una familia. Por lo tanto, pueden resultar discriminatorias ambas legislaciones.

De igual forma el Código Familiar de Sinaloa en su artículo 284 admite ciertas modalidades de subrogación como son: la subrogación total, que implica que la mujer gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue al hijo a los contratantes.

La subrogación parcial se actualiza cuando la gestadora únicamente porta en su vientre el embrión fecundado in vitro que proviene de los contratantes.

La subrogación onerosa que es cuando una mujer acepta embarazarse en lugar de otra, como si fuera un servicio por el cual se paga.

Y por último la subrogación altruista que se da cuando una mujer acepta gestar por cuenta de otra de manera gratuita.^[7]

Por lo que hace al Código Civil del estado de Tabasco en el artículo 380 Bis 2., establece como modalidades:  la maternidad subrogada y la sustituta. La primera implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que después del parto entregue al recién nacido en adopción plena y la segunda que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión de la pareja o persona contratante^[8].

Tanto el código civil de Sinaloa^[9] como el de Tabasco^[10] son precisos al señalar una edad mínima y máxima de las mujeres gestantes de 25 hasta 35 años, lo cual beneficia a que no se hagan este tipo de procedimientos a menores de edad y caer en algún supuesto de trata por explotación infantil.

Por otra parte aunque los Códigos Familiar de Sinaloa^[11] y Civil de Tabasco no son omisos al proteger los derechos humanos a la salud reproductiva de la madre gestante, al establecer que ésta podrá demandar a los padres intencionales el pago de gastos médicos, en caso de patologías genéticas y las que sean producto de una inadecuada atención y control médico prenatal y postnatal, solo la legislación Civil de Tabasco contempla la obligación de la madre y padre contratantes de garantizar con una póliza de seguro de gastos médicos, los que se originen en atención del embarazo, parto y puerperio de la gestante^[12].

De igual forma, tanto el Código Familiar de Sinaloa^[13] como el Civil de Tabasco^[14] establecen que serán acreedores de responsabilidad civil los médicos tratantes que realicen la implantación o fecundaciones de embriones humanos cuando no exista consentimiento ni plena aceptación de las partes que intervienen.

Es importante señalar también que las legislaciones de Sinaloa^[15] y Tabasco^[16] son puntuales al indicar que la madre subrogada gestante o su cónyuge, solo podrán demandar la paternidad o maternidad y recibir la custodia del producto de la inseminación cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre contratante.

Por otra parte, cabe mencionar que en la legislación familiar de Sinaloa en su artículo 282 se prevé la inseminación post mortem, siempre y cuando se hubiera expresado el consentimiento en vida del disponente primario^[17]. Lo cual resulta un criterio progresista.

Cabe puntualizar que tanto Sinaloa como Tabasco prevén mecanismos para tutelar el registro de los niños producto de la maternidad asistida, pero Tabasco es contundente al señalar en su artículo 380 Bis 7., que en el  certificado de nacimiento se hará constar que la gestación fue por medio de una técnica de reproducción asistida y que el registro del recién nacido se hará mediante adopción plena^[18].

Resulta fundamental que en todo el país se legisle sobre la maternidad subrogada porque de esta manera se va a contribuir entre otras cosas a tutelar el interés superior de las niñas y niños que son resultado de la reproducción asistida y garantizar de forma idónea su derecho a una familia, a conocer a sus padres, a la filiación, a la nacionalidad, identidad y a ser registrado, tal cual lo mandatan los artículos 4o constitucional^[19], 7o  y 8o de la Convención sobre los Derechos del Niño que compromete a los Estados a tutelar y hacer velar estos derechos^[20] con vías a un desarrollo adecuado del menor. 

Ya que puede ocurrir el caso de que la medre subrogada gestante se niegue a entregar al recién nacido o los padres intencionales del menor de edad no acepten la filiación y se desliguen de las responsabilidades originadas del acuerdo de maternidad subrogada poniendo en riesgo el estatus legal, el bienestar y desarrollo físico y sicológico del infante, sobre todo cuando se trata de niños que nacen con problemas de salud.

Pues es de importancia prioritaria, por otra parte, evitar  al máximo que se comercie con los infantes  o que se lleven a cabo adopciones fuera del marco legal o bien que se queden sin registrar, pese a ser un imperativo constitucional, en la práctica se da, por eso es vital que el acuerdo de maternidad subrogada esté reconocido por la ley, también de esa forma se evitará que operen clínicas clandestinas  dedicadas a realizar técnicas de reproducción asistida que funcionan sin estar reguladas por la Secretaría de Salud.

Las técnicas de reproducción asistida generalmente no se realizan en los Hospitales Públicos, ya que son costosas por lo que no son una prioridad en la política de seguridad social en el país, quienes tienen acceso a estos métodos son las personas de clase media alta o alta, por lo que los individuos de estrato social bajo quedan discriminados de hacer efectivo su derecho humano a la reproducción asistida para poder integrar una familia.

Existe el riesgo en que de no legislarse la maternidad subrogada en las demás entidades federativas, mujeres con escasos recursos sean explotadas con fines reproductivos, ya que ante sus necesidades económicas apremiantes se ven obligadas a acudir a este tipo de acuerdos de maternidad subrogada para en algunos casos solventar su situación económica debido a la falta de oportunidades, trabajo y salarios precarios.

Los padres intencionales que solicitan este tipo de prestaciones generalmente tienen una situación económica favorable, es fácil que se aprovechen de las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentra la mujer gestante, al estar en desigualdad de contextos, por lo tanto, las madres subrogadas en ocasiones no eligen de manera libre y voluntaria.

Resulta crucial señalar que hay estados como San Luis Potosí que han declarado en su legislación civil, la inexistencia de la maternidad subrogada en su artículo 243 y señalado por tanto, que no producirá efecto alguno^[21] o como el estado de Querétaro, en donde, su código civil, en el artículo 400, indica que las parejas adoptantes de embriones no podrán procurar la maternidad asistida, ni  contratar el vientre de una tercera mujer para la gestación del embrión^[22]; vulnerando ambas entidades, por un lado, los derechos a la salud reproductiva de los involucrados en acuerdos de maternidad substituta  y por otro el derecho de identidad de las niñas y niños resultado de estos contratos.

II.- La Corte Interamericana en el caso Artavia Murillo vs Costa Rica y la maternidad subrogada

La Corte Interamericana en la Sentencia Artavia Murillo vs Costa Rica ya ha reconocido el derecho de acceso a Técnicas de Reproducción Humana Asistida para lograr el nacimiento de un hijo, respecto a parejas con problemas de infertilidad, al ordenar en la sentencia de 2012, en el punto 336 al estado de Costa Rica que las autoridades debían adoptar las medidas para dejar sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la fecundación in vitro  para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos^[23], es decir, ha reconocido el derecho a la procreación, así como el derecho a la libre determinación respecto al derecho de convertirse en padre y madre en sentido genético o biológico, ya  que la salud reproductiva implica también la garantía del acceso eficaz a los métodos de fecundidad de manera segura, dado que el derecho a ser padre o madre, es parte del derecho a la vida privada  y autonomía reproductiva y se entiende otorgado a cualquier persona, según el artículo 1º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y el 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Este derecho también está reconocido a las parejas del mismo sexo, por lo tanto, pueden auxiliarse de las técnicas de reproducción asistida para formar una familia y hacer realidad su proyecto de vida.

Es enfático el Protocolo de San Salvador al reconocer por un lado en su artículo 14 inciso b) el derecho de toda persona de gozar de los beneficios del progreso científico y en el numeral 15 inciso 1)  el derecho que tiene todo individuo a constituir una familia con independencia de su orientación sexual^[24].

Es importante destacar por otra parte, que la resolución del caso Artavia Murillo como bien señala  el Doctor Héctor Augusto Mendoza Cárdenas, también tiene que ver con la desproporcionada interferencia por parte de un Estado en decisiones que inciden sobre la vida personal y familiar de las personas, y como el impacto de estas determinaciones afectan el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos de los gobernados^[25].

Ya el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) ha hecho referencia a que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada.^[26] De lo que se desprende que toda persona es libre de decidir el número de hijos que desea tener, ya sea de manera genética o biológica, porque es parte del ámbito de libertad y vida privada del individuo, por lo tanto, el estado no debe incidir en estas decisiones.

III. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y la gestación subrogada.

El Alto Tribunal en México en resoluciones como el Amparo en Revisión 553/2018 ha determinado factible establecer la filiación de un niño nacido por técnica de reproducción asistida, a través de los mecanismos de reconocimiento, atendiendo al interés superior del niño, porque la mejor manera de tutelar el derecho a su identidad es que éste sea inscrito inmediatamente después del nacimiento, ya que no solo se garantizará que tenga un nombre sino que además se encuentre bajo el cuidado de una familia, por lo tanto, la filiación puede derivarse del acto de reconocimiento al presentarlo en el Registro Civil, en virtud de que el lazo de consanguinidad no es forzoso para llevarlo a cabo^[27].

Lo cual también garantiza el derecho de acceso a la procreación a las parejas del mismo sexo a través de métodos de reproducción asistida, en virtud de que la voluntad procreacional de los padres subrogados resulta fundamental para asumir como propio un hijo, aunque biológicamente no lo sea y con ello aceptar todas las responsabilidades derivadas de la filiación, permitiendo el desarrollo integral del menor y especialmente cuando en los casos de maternidad  subrogada concurre la voluntad expresa de la madre gestante de no reclamar los derechos de maternidad respecto del menor y aceptar que los contratantes funjan como padres^[28].

La Suprema Corte de Justicia al resolver en pleno la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016 en donde se demandaba la invalidez de diversas disposiciones del código civil de Tabasco, determinó la imperante necesidad de exhortar a los Poderes de la Unión y a los poderes locales para que en ámbito de sus competencias regulen el acceso y las condiciones  a la gestación por sustitución de manera integral, tomando en cuenta los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haciendo la precisión, que el proceso mismo de la gestación, desde el punto de vista de la técnica científica sea competencia federal, al estar vinculado con disposición de órganos, tejidos y células que están dentro de la esfera de la salubridad general.

Por otra parte la SCJN reconoció la competencia a las entidades federativas para reglamentar las consecuencias civiles del contrato de gestación por sustitución, una vez nacido el niño, tales como la filiación, paternidad y las demás que se deriven^[29].  

IV. Conclusiones:

Es de suma importancia que la maternidad subrogada quede reglada de manera integral, es decir que las condiciones de salubridad de la técnica científica sean establecidas de manera puntual por la Ley General de salud, como ya se pronunció la SCJN, de igual forma que los códigos civiles y familiares de los estados, homologuen sus legislaciones para mayor certeza jurídica, que se les reconozca la competencia para regular los temas subyacentes de filiación, parentesco, patria potestad, custodia, alimentos, derechos sucesorios y los que deriven de la gestación subrogada, con el objeto de proteger de mejor forma la salud, los derechos reproductivos de la mujer subrogada y demás contratantes, así como  el derecho a la identidad y a conocer los orígenes genéticos de los infantes producto de la gestación, con la finalidad de evitar la venta y el abandono de niñas y niños y que esta técnica de reproducción asistida  se practique en la clandestinidad, previniendo muertes maternas por procedimientos médicos inadecuados y un aspecto muy importante, es que en los casos de que las mujeres gestantes quieran demandar sus derechos filiales puedan hacerlo, que no se queden en estado de indefensión porque la ley no se los permita o sea omisa al respecto.

El derecho civil y familiar deben responder a los nuevos esquemas de familia que requiere la sociedad, por lo mismo, debe ser más incluyente, no puede ser estático, sobre todo por la presión que ejerce el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a través de la Corte Interamericana y sus criterios jurisprudenciales, que se caracterizan por ser extensivos y evolutivos en defensa de los derechos de la persona, línea que ha seguido la Suprema Corte de Justicia en México. El derecho debe abonar a la construcción de estas formas de multiparientalidad.

De lo que se trata es de tutelar los derechos constitucionales y reproductivos de los involucrados en los procesos de gestación subrogada para que a través de la maternidad subrogada se les permita integrar familias a individuos con problemas de infertilidad, extranjeros, solteros, parejas del mismo sexo con base en el principio de igualdad y no discriminación.

 La gestación subrogada debe ser una opción viable y accesible para todos para acceder a ser padres o madres, por lo mismo, este acuerdo de voluntades informado y libre entre los contratantes debe incorporarse a la ley como una prestación de un servicio que brinda la madre gestante, siendo éste el objeto del contrato y no la entrega del menor con lo cual se eludiría, la comercialización de los niños, la renta de los úteros y el turismo reproductivo clandestino, por lo tant,o se deben permitir los contratos onerosos y gratuitos.

Es importante que se respete la autonomía y libre determinación de las mujeres y especialmente de las subrogantes, sobre el derecho a decidir qué hacer con su cuerpo, la solución no es imponer una prohibición sobre la maternidad subrogada, todo lo contrario, regular  para proteger de mejor manera los derechos de estas mujeres gestantes, de todos los involucrados y especialmente de los niños producto de estos métodos de reproducción asistida que quedan en una situación muy vulnerable cuando no se reconocen ni reglamentan este tipo de contratos  en la ley o aún más cuando se impiden en la legislación, porque en caso de que se ejecuten y sean del conocimiento de la autoridad competente la carga de la punición se dirige a la gestante.

En aras de la protección a la familia y del interés superior del menor se debe ponderar en la gestación subrogante, la voluntad procreacional de los padres subrogados para asumir como propio un hijo, que biológicamente no lo es y arrogarse todas las responsabilidades derivadas de la filiación. 

En un estado constitucional democrático, el más Alto Tribunal debe impulsar los cambios que demanda la sociedad a través de las reformas legales y constitucionales  necesarias para que las personas que deseen hacer uso de la maternidad subrogada en México puedan hacerlo sin impedimentos.

V. Fuentes de consulta 

Mendoza Cárdenas Héctor Augusto, “Impacto Jurídico de la sentencia Artavia Murillo Vs Costa Rica para México en Materia de Reproducción Humana Asistida”, en Capdevielle, Figueroa Mejía, Medina Arellano (Coord), Bioética y decisiones judiciales, México, editado por Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2018,164 pp.

Vázquez Barajas Juan Manuel, “Maternidad subrogada en México: regulación, problemática y reconocimiento como un derecho humano”, en Revistas Jurídicas UNAM , cuarta época, año VI, número 16 , Julio- diciembre de  2019,  México).

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

Convención sobre los Derechos del Niño

Ley General de Salud

Código Civil del Estado de Querétaro

Código Civil del Estado de Tabasco

Código Familiar del Estado del San Luis Potosí

Código Familiar del Estado de Sinaloa

Amparo Directo en revisión, 553/2018, resuelto por la Primera Sala en sesión de 21 de noviembre de 2018, por unanimidad de cinco votos de los señores Ministros José Ramón Cossío Díaz, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, José Mario Pardo Rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena y Norma Lucía Piña Hernández, pp 61-62.

Versión Taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada a distancia el lunes 7 de junio de 2021 en donde se resolvió la Acción de Inconstitucionalidad 16/2016. Aprobada por unanimidad de votos de los Ministros José Fernando Franco González Salas, Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Luis María Aguilar Morales, Jorge Mario Pardo rebolledo, Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, Alberto Pérez Dayán, Norma Lucía Piña Hernández, Javier Laynez Potisek, Juan Luis González Alcántara Carrancá, Yasmín Esquivel Mossa, Ana Margarita Ríos Farjat, pp 13, 24 y 25.

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